Par Thibault Desmoulins, Docteur en droit de l’Université Panthéon-Assas (Paris II) et qualifié aux fonctions de Maître de conférences en droit public (CNU 02).

Du Conseil de défense jusqu’aux Archives, l’actualité du secret défense semble en indiquer une double politisation : stricto sensu, une extension aux affaires courantes et, lato sensu, une exposition au débat et à la critique entendue jusqu’à l’Élysée. Cette évolution, qui inclut une récente instruction interministérielle, n’est pas sans soulever des difficultés juridiques.

Qu’est-ce que le secret défense et quels sont ses fondements juridiques ?

Le secret défense est un régime juridique spécial, permettant de restreindre l’accès et la diffusion d’informations pour des motifs liés aux intérêts fondamentaux de la Nation, tels que son indépendance, l’intégrité du territoire ou la défense nationale entre autres exemples. Dans son principe, le Conseil constitutionnel a érigé le secret défense en « exigence constitutionnelle inhérente à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation »[1]. Dans sa mise en œuvre, c’est à l’Exécutif que revient la « prérogative constitutionnelle »[2] de prendre les décisions de « classification » des informations, d’« habilitation » pour y accéder et de « déclassification » pour les diffuser. Sans ces dernières, des sanctions pénales s’avèrent applicables non seulement à la divulgation des informations formellement classifiées mais aussi à leur acquisition irrégulière (articles 413-9 et suivants du Code pénal).

Outre ce volet pénal prévu par la loi, la protection du secret défense est fondée sur le principe de séparation des pouvoirs, qui l’associe au pouvoir exécutif pour deux raisons : d’un côté, le secret est opposable par l’Exécutif, envers les juridictions et les parlementaires ; d’un autre côté, il revient à l’Exécutif de moduler cette opposabilité de principe sur la demande de parlementaires (missions gouvernementales, membres d’autorités administratives indépendantes – AAI, délégation au renseignement), de magistrats (missions administratives, membres d’AAI, formation spécialisée du Conseil d’État, demandes de déclassification auprès d’une commission consultative spécialisée, la procédure contentieuse s’y adaptant[3]) ou de toute autre personne (enquête de sécurité, appréciation du besoin, etc). Il faut néanmoins souligner l’importance de ne pas concevoir cette séparation de manière trop stricte au soutien des prérogatives de l’Exécutif : d’une part, son action reste limitée par la loi, à laquelle il revient de la concilier avec les libertés ; d’autre part, l’utilisation du secret défense ne saurait conduire à un conflit constitutionnel, donnant à s’affronter l’Exécutif et le Parlement.

Dans quels domaines le secret défense est-il utilisé ?

Le domaine du secret défense s’étend théoriquement à toute l’action publique, ce qui explique sa présence dans de nombreux codes (pénal, défense, sécurité intérieure, patrimoine, urbanisme, santé, environnement, etc.) au profit d’infinis objets, supports documents, structures et, compte tenu de leur actualité, des décisions exécutives et des archives. En pratique, il ne concerne plus seulement les missions régaliennes de l’État, en raison de son lien étroit avec les intérêts fondamentaux de la Nation, c’est-à-dire au sens du long article 410-1 du Code pénal qu’il faut citer, « de son indépendance, de l’intégrité de son territoire, de sa sécurité, de la forme républicaine de ses institutions, des moyens de sa défense et de sa diplomatie, de la sauvegarde de sa population en France et à l’étranger, de l’équilibre de son milieu naturel et de son environnement et des éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique et de son patrimoine culturel ».

On reconnaît dans cette liste les secteurs stratégiques que recouvrent également « la défense et la sécurité nationale », dont on sait qu’elle possède deux caractéristiques : d’une part, un processus décisionnel à tendance présidentialiste symbolisé par le Conseil de défense et de sécurité nationale (CDSN), et, d’autre part, une coordination interministérielle soutenue par le Secrétariat général de défense et de sécurité nationale (SGDSN). Cela explique que le Conseil de défense comprenne une formation spécialisée dans le renseignement, mais aussi que le SGDSN soit à l’origine de la récente « Instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale »[4].

Plus encore, l’activité accrue du Conseil de défense étant elle-même couverte par le secret, elle semble contribuer à une « politisation du secret défense », ce dernier protégeant désormais des décisions exécutives hebdomadaires. Le secret défense est-il encore justifié dans ce cas ? Outre l’adaptation discutable du Conseil de défense à la gestion de la crise sanitaire, le secret défense interroge directement l’adéquation entre cet organe de défense et la direction politique de la France, fût-ce dans le contexte d’une crise. Cette perspective expose le secret défense aux critiques, déjà exprimées, légitimement fondées sur la transparence de la vie publique.

En quoi consiste la réforme en cours, composée du décret du 2 décembre 2019 et de l’instruction générale interministérielle du 13 novembre 2020 ?

Ces textes, dont l’entrée en vigueur est prévue en juillet 2021, vont réformer (par décret) et clarifier (par instruction) les dispositions applicables au secret défense[5]. La clarification contenue dans l’instruction n’est cependant pas parfaitement réalisée à droit constant : elle prévoit notamment d’infléchir la procédure de déclassification des documents classifiés depuis plus de cinquante ans, puisqu’au lieu d’être « communicables de plein droit », ils semblent désormais soumis à une décision préalable de déclassification sans plus faire mention[6] d’une « communicabilité de plein droit ». On peine à croire qu’il s’agit d’une simple ellipse et d’une incomplétude involontaire.

Juridiquement, cette modification peut s’analyser comme la régression d’une compétence liée en un pouvoir discrétionnaire[7] et, surtout, comme une altération de l’équilibre prévu par la loi du 15 juillet 2008 – que le récent communiqué de l’Élysée ne suffit pas à rétablir. Or, la compétence de l’Exécutif dans l’organisation du secret défense (décisions de classification, d’habilitation et de déclassification) ne saurait ni se substituer ni contrarier la compétence législative de concilier le secret défense avec les libertés, tant d’information et de communication (au profit de journalistes) que d’accès aux archives et de recherche (universitaire). La limite juridique à l’organisation interne de l’Exécutif est atteinte sur ce point.

Par ailleurs, il y a là sans doute un risque de « politisation » au sens large, c’est-à-dire d’entrée du secret défense dans le champ politique du débat et de la critique, à partir du moment où il s’étend au-delà de la stricte nécessité et d’un usage prudent. C’est ce dont semble témoigner l’intervention élyséenne[8] en réaction aux critiques venues du monde universitaire. Dans cette perspective, l’adage administratif « mieux classifier pour mieux protéger » placé en exergue de l’instruction interministérielle aurait dû logiquement suggérer de moins classifier et non de moins déclassifier…

[1] Cons. const. n°2011-192 QPC du 10 nov. 2011 ; n°2015-713 DC du 23 juill. 2015 ; n°2016-738 DC du 10 nov. 2016.

[2] Instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale (n° 1300/SGDSN/PSE/PSD du 13 novembre 2020) : voir le § 1.1, renvoyant aux articles 5, 20 et 21 de la Constitution de 1958).

[3] Voir Ariane Meynaud-Zeroual, « Le contentieux du renseignement : un contre-exemple ? », AJDA 2020. 226.

[4] Instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale (n° 1300/SGDSN/PSE/PSD du 13 novembre 2020).

[5] Art. L. 213-2 du code du patrimoine et Art. 63 de l’arrêté du 30 nov. 2011 (JO 2 déc. 2011, p. 20265).

[6] Instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale (n° 1300/SGDSN/PSE/PSD du 13 novembre 2020), §. 7.6.1.

[7] Frédéric Rolin et Noé Wagener, « Archives classées secret défense : « communicables de plein droit » ou « librement incommunicables » ? », AJDA 2021. 297

[8] Consigne adressée aux services archivistiques et aux autorités compétentes pour déclassifier. Elle prévoit que la déclassification ne soit pas individualisée pour chaque document mais réalisée par carton entier (c’est-à-dire par liasse de documents). Cela a pour effet théorique d’accélérer (et donc de faciliter au sens faible) la communicabilité des documents, ce qui n’a rien à voir avec les demandes des universitaires. Les termes de l’instruction primo-ministérielle demeurent inchangés et l’accès aux archives toujours implicitement soumis à une appréciation discrétionnaire.

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