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Régulation du marché de crypto-actifs : ce que prévoit le Digital finance package

Par Thierry Bonneau, professeur en droit privé à l’Université Paris 2 Panthéon-Assas

La transition numérique est en marche. Elle constitue même une priorité car l’avenir de la finance est numérique, cela en raison des avantages qu’elle présente pour les consommateurs et les entreprises. Faciliter l’innovation et le financement est essentiel même si cela n’est pas sans risque, notamment pour la stabilité du système financier : les questions entourant les Stablecoins et les Global Stablecoins (GSCs) l’illustrent.

Les crypto-actifs, que ce soient les monnaies virtuelles ou les jetons, qui reposent sur la technologie des registres distribués – Distributed Ledger Technology ou DLT – ont été, en 2019, pris en compte par la loi PACTE. Ils sont au cœur du Digital finance package publié par la Commission européenne le 24 septembre 2020.

En quoi consiste le Digital finance package ?

Le Digitial finance package comprend 4 propositions de textes : trois propositions de règlement et une proposition de directive. Les trois premières visent à régir le marché des crypto-actifs, les infrastructures de marché DLT et la résilience opérationnelle du secteur financier. La dernière apporte des modifications aux textes européens actuellement en vigueur afin que ceux-ci soient coordonnés avec les nouveaux textes.

Sans doute pourrait-on considérer que les propositions de règlement concernant les marchés de crypto-actifs et les infrastructures de marché LTD sont les textes plus essentiels puisque ceux-ci permettent de régir les crypto-actifs qui ne sont pas actuellement couverts par une législation européenne et organisent un régime pilote pour les infrastructures de marché DLT – gestionnaires de marché et dépositaires centraux de titres – utilisées pour les négociations et les règlements-livraisons d’instruments financiers créés et conservés dans le cadre de la DLT. D’autant que la législation financière européenne n’a pas été conçue en prenant en compte la DLT.

On ne saurait toutefois négliger la proposition de directive car, en particulier, elle adapte la définition des instruments financiers à cette technologie. On ne saurait pas plus négliger le projet de texte sur la résilience opérationnelle du secteur financer car il vise à renforcer la sécurité des réseaux et des systèmes d’information qui sont utilisés dans le cadre de la DLT.

Quels sont les axes clefs de la proposition de règlement sur les marchés de crypto-actifs ?

La proposition de règlement sur les marchés de crypto-actifs est la plus volumineuse. Elle concerne tant les catégories de crypto-actifs que les émetteurs des offres portant sur de tels actifs et les prestataires de services sur crypto-actifs.

Les crypto-actifs sont largement définis et comprennent a priori les instruments financiers et la monnaie électronique. Ces actifs sont toutefois exclus du champ d’application de la proposition. Les crypto-actifs pouvant être qualifiés d’instruments financiers ou de monnaie électronique demeureront régis par les textes MIF (2014) et monnaie électronique (2009). Seuls ceux qui ne relèvent pas de ces textes seront couverts par le nouveau règlement, lequel distingue trois types de crypto-actifs : les jetons d’usage, les jetons dont la valeur dépend d’un actif ou d’un panier d’actif – on parle d’ART ou d’asset-referenced token – et les jetons de monnaie électronique : electronic money token ou e-money token (e-MT). On doit observer que les Stablecoins ne sont pas expressément mentionnés. Mais ils paraissent relever des ART.

La distinction en trois catégories, qui repose sur la fonction du crypto-actif, moyen d’échange/paiement et moyen d’accès, est essentielle car le régime des offres portant sur ces actifs n’est pas le même. En effet, les offres portant sur les crypto-actifs autres que les ART et e-MT, ne sont pas soumis à autorisation préalable alors que celles portant sur les ART et e-MT font l’objet d’une telle autorisation. Étant observé que la proposition ne se borne pas à prévoir le régime des offres : elle concerne également l’admission des crypto-actifs aux négociations sur une plateforme. Et elle prévoit des dispositions spécifiques pour les ART et les e-MT d’une certaine importance : on parle de SART (significant d’asset-referenced token) et de Se-MT (significant e-money token). Étant précisé que l’Autorité bancaire européenne est investie de pouvoirs de supervision vis-à-vis des émetteurs de SART et de Se-MT, ce qui est notable car, jusqu’à présent, cette autorité est totalement dépourvue de pouvoirs de supervision au regard des émetteurs et intermédiaires financiers.

Les prestataires de services sur crypto-actifs sont, quant à eux, supervisés par les autorités nationales. L’autorité européenne des marchés financiers est, quant à elle, chargée de tenir un registre mentionnant l’ensemble des professionnels agréés.

La proposition de règlement explicite les activités ouvertes aux prestataires de services sur crypto-actifs. Par ailleurs, elle les soumet à deux séries d’obligations. Certaines d’entre elles sont communes à l’ensemble d’entre eux. D’autres dépendent de l’activité effectivement exercée.

Notons pour finir que les crypto-actifs sont couverts par un dispositif abus de marché qui n’est pas sans évoquer le règlement abus de marché du 16 avril 2014.

Quel est le point clef de la proposition de règlement sur les infrastructures de marché DLT ?

Il est proposé de créer un régime pilote, celui-ci étant ainsi qualifié car les infrastructures de marché bénéficieront de dérogations temporaires à la législation actuellement en vigueur : on souhaite écarter temporairement les règles empêchant le développement des transactions et des règlements-livraisons des crypto-actifs constitutifs d’instruments financiers. Ce régime sera optionnel ; il ne doit pas empêcher les gestionnaires de marché et les dépositaires centraux de titres de développer leurs activités de marché et post-marché dans le cadre de la législation actuellement en vigueur. Étant observé que ces infrastructures de marché devront proposer des mesures compensatoires permettant d’atteindre les objectifs des dispositions auxquelles elles pourront déroger.

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