Par Mathieu Carpentier – Professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole
La loi de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023 (LFRSS), véhicule législatif d’une réforme des retraites dont la mesure la plus emblématique est le report de l’âge légal de départ de 62 à 64 ans, a été définitivement adoptée lundi 20 mars, à la suite de l’engagement par la Première ministre de la responsabilité de son gouvernement sur ce texte, et du rejet des deux motions de censure déposées par voie de conséquence. Le Conseil constitutionnel a été saisi, sur le fondement de l’article 61 al. 2 de la Constitution, tant par les oppositions que par la Première ministre.

Pourquoi les oppositions et la Première ministre ont-elles annoncé saisir le Conseil constitutionnel pour examiner le texte sur la réforme des retraites ? Quels sont les enjeux ?

Le choix de saisir le Conseil constitutionnel répond toujours à une logique qui est autant politique que juridique. Pour les parlementaires d’opposition – aujourd’hui des oppositions – l’enjeu est simple : ayant échoué à faire prévaloir leurs vues lors du débat parlementaire, le juge constitutionnel leur apparaît comme le dernier recours susceptible de faire échec à la promulgation d’une loi qu’ils réprouvent. Ainsi, n’ayant pu empêcher l’adoption de la réforme des retraites, les députés du RN et de l’intergroupe NUPES entendent bien « rejouer le match » devant le Conseil constitutionnel. Un point original cependant en 2023 : les saisines traduisent également les rapports houleux entre les oppositions. Ainsi les députés du RN n’hésitent pas, dans leur mémoire adressé au Conseil, à mettre en cause la stratégie d’obstruction de la NUPES au point d’en faire un grief d’inconstitutionnalité de la loi !

Les saisines du Premier ministre sur les lois ordinaires sont quant à elles beaucoup plus rares que les saisines parlementaires : seulement 35 saisines depuis 1959. On le comprend aisément : la majorité des lois adoptées sous la Ve République sont issues de l’initiative gouvernementale, et le gouvernement conserve en tout état de cause une telle maîtrise du travail législatif qu’il est peu fréquent que soit adoptée une loi qu’il réprouve. La saisine du Premier ministre, qui est le plus souvent « une saisine blanche » (sans griefs ni moyens dirigés contre la loi déférée), répond donc à une logique différente de celle qui provient des parlementaires. Dans certains cas, la loi ordinaire sur laquelle la saisine est effectuée est le complément d’une loi organique pour laquelle la saisine du Conseil par le Premier ministre est, elle obligatoire : il semble donc cohérent de soumettre deux textes prenant place dans un même dispositif au contrôle de constitutionnalité. Dans d’autres cas, lorsque le texte est particulièrement controversé, la saisine du Premier ministre, ou plus rarement encore du président de la République, a pour finalité de désamorcer la crise en s’en remettant à l’arbitrage du juge constitutionnel : une décision de conformité renforcera la légitimité du texte, et une censure permettra au gouvernement de prendre acte, sans perdre la face, de la suppression totale ou partielle d’un texte qu’il n’assume plus forcément.

Le choix du gouvernement de recourir à un projet de loi de financement rectificative de la sécurité sociale (PLFRSS) pour faire adopter la réforme des retraites, pourrait-il faire l’objet d’une censure par le Conseil constitutionnel ? Quels autres points soulevés lors des débats parlementaires pourraient être examinés par les Sages de la rue Montpensier ?

Les saisines du RN et de la NUPES ainsi que celle des sénateurs de gauche avancent plusieurs séries de griefs. Ici, davantage que les griefs de fond, tirés notamment de la violation de l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (« La Nation garantit à tous, notamment (…) aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs »), ce sont les griefs d’ordre procédural qui doivent retenir notre attention, tant les conditions d’examen de ce texte au Parlement ont été inhabituelles.

En premier lieu, les auteurs des trois saisines reprochent en effet au gouvernement d’avoir eu recours à un PLFRSS (procédure fort rare) pour faire passer une réforme qui aurait pu prendre la forme d’un projet de loi « classique ». L’argument est celui du détournement de procédure : le recours au PLFRSS n’a eu d’autre finalité que de permettre au gouvernement de mettre en œuvre les délais exorbitants prévus par l’article 47-1 al. 2 de la Constitution, en dessaisissant l’Assemblée nationale au bout de 20 jours. Ce grief se heurte cependant à deux obstacles. Le premier est que s’il venait à prospérer, il devrait entraîner la censure totale du texte, et disons-le franchement : c’est peu probable – le Conseil n’a rendu dans son histoire que 13 décisions de non-conformité totale concernant des lois ordinaires. Le second obstacle est que formellement, le texte respecte, certes de manière quelque peu factice, les formes d’un PLFRSS et comprend tous les éléments rendus obligatoires par les articles LO 111-3-9 à LO 111-3-11 du Code de la sécurité sociale.

En second lieu, les auteurs des saisines reprochent au texte d’avoir été adopté selon une procédure attentatoire au droit d’amendement garanti par l’article 44 de la Constitution et, plus largement, contraire à l’exigence constitutionnelle de clarté et de sincérité du débat parlementaire. Est en cause ici notamment l’accumulation par le gouvernement et/ou la majorité sénatoriale de nombreux outils issus de la Constitution (notablement la mise en œuvre des articles 47-1, 44 al. 2 et 3 et 49 al. 3) et des règlements des assemblées, notamment celui du Sénat (clôture, irrecevabilités, amendement de rédaction globale faisant tomber de nombreux amendements, restriction du nombre d’orateurs…). Ici encore, on peut douter que le Conseil fasse droit à cet argument, quelque pertinent soit-il ; il n’a en effet jamais prononcé de censure, même partielle, tiré de l’atteinte à l’exigence de clarté et de sincérité du débat parlementaire.

En dernier lieu, dès lors que le gouvernement a fait le choix du PLFRSS, il est inévitable qu’y figurent des dispositions qui n’appartiennent pas au domaine, même facultatif, des lois de financement de la sécurité sociale, ce qu’on appelle des cavaliers sociaux. Il en va ainsi très certainement du fameux « index senior », ainsi que du « CDI senior » qui a été la clé de l’accord trouvé en commission mixte paritaire. Ces dispositifs n’ont en effet aucun impact sur les dépenses de sécurité sociale, l’évolution du déficit de la branche vieillesse, le taux ou l’assiette des cotisations sociales, l’amortissement de la dette, etc. Il est cependant étonnant que les auteurs des saisines tant de la NUPES que du RN insistent sur ces cavaliers sociaux, car les mesures en question sont autant de « contreparties sociales » (certes insuffisantes à leurs yeux) au report de deux ans de l’âge légal de départ à la retraite. Leur censure ne causerait pas un déplaisir immense au gouvernement. De tous les griefs soulevés par les députés, c’est celui qui a le plus de chances de prospérer, comme l’a d’ailleurs confirmé une indiscrétion du président du Conseil, M. Laurent Fabius, révélée par le Canard enchaîné le 18 janvier.

Quelle est la procédure d’examen d’un tel texte par le Conseil constitutionnel ?

Sauf si la Première ministre demande au Conseil de statuer en urgence dans un délai de 8 jours – ce qu’elle n’a pas fait – le Conseil constitutionnel dispose d’un délai d’un mois pour rendre sa décision. La saisine suspend le délai de promulgation. Elle ouvre une phase d’instruction, confiée à membre du Conseil désigné rapporteur sur l’affaire, qui, avec l’appui précieux du service juridique du Conseil constitutionnel, rédige un premier projet de décision. Se tient ensuite une délibération de l’affaire par l’ensemble des membres du Conseil, dont la décision sera rendue publique dans la foulée, puis publiée au Journal officiel.

Longtemps marquée au sceau d’une certaine opacité, la procédure d’examen a priori des lois par le Conseil a grandement gagné en transparence avec l’adoption d’un règlement intérieur spécifique en mars 2022. Ainsi le principe du contradictoire y est affermi, la transparence la plus complète est désormais faite sur les contributions extérieures (« portes étroites ») adressées au Conseil, et une procédure de récusation des juges dont l’impartialité pourrait être remise en cause est, comme en QPC, mise en place. Il faut saluer ce progrès important.

Dans l’affaire qui nous occupe, la procédure d’examen de la LFRSS risque d’être quelque peu parasitée, (comme en 2019 lors de l’examen de la loi PACTE), par l’examen d’une proposition de loi « RIP » tendant à maintenir l’âge légal à 62 ans et qui a été transmise le 20 mars au Conseil. Il y a fort à parier que, comme en 2019, le Conseil rendra d’abord sa décision sur cette proposition de loi.

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