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Réviser la Constitution au moyen du référendum de l’article 11 : l’apport (également contrariant) de l’histoire constitutionnelle

Par Olivier Pluen, Maître de conférences en droit public à l’UVSQ – Paris-Saclay

Lors du débat d’entre-deux-tours du 20 avril 2022, Marine Le Pen a réaffirmé « clairement » son intention d’employer le référendum de l’article 11 de la Constitution pour réviser celle-ci. Y recourir serait selon elle « légal » du fait de la pratique gaullienne et de la circonstance que le constituant n’est jamais revenu sur la réforme de 1962. Si un contournement de la procédure prévue à l’article 89 apparaît aujourd’hui juridiquement inacceptable (voir Article sur notre Blog de D. de Béchillon et A. Levade), quel est l’apport de l’histoire constitutionnelle sur le sujet ?

Existe-t-il des obstacles juridiques au recours à l’article 11 remontant aux origines mêmes de la Constitution ?

L’absence d’obstacle, c’est l’apparence qu’avait essayé de donner le Général de Gaulle dans son allocution télévisée du 20 septembre 1962 par laquelle il annonçait la tenue d’un référendum de l’article 11 sur l’élection du Président de la République au suffrage universel direct.

Or cette position entrait déjà en contradiction avec les travaux préparatoires à la Constitution, qui n’ont malheureusement été rendus publics qu’à la fin des années 1980. Ils ne font à aucun moment état d’une volonté explicite du rédacteur de la Constitution d’autoriser sa révision par ce biais. Le texte du rapporteur de la commission spéciale du Conseil d’État avait au mieux prévu de substituer aux termes : « tout projet de loi qui porte sur l’organisation des pouvoirs publics, qui tend à autoriser la ratification […] », ceux : « tout projet de loi organique ou tout projet de loi comportant approbation […] ». Mais cette rédaction destinée à attribuer une place spécifique à l’« organisation des pouvoirs publics », sans pour autant la faire relever de la matière proprement constitutionnelle, n’a pas été retenue. Au contraire, les prises de position ultérieures du commissaire du Gouvernement Janot, appelé à éclairer le Conseil d’État sur « l’esprit du Gouvernement », établissaient un lien entre le référendum de l’article 11 et la « loi ordinaire ».

Il convient également de se souvenir qu’a perduré dans la Constitution, jusqu’en 1995, un article 85 relatif aux modalités de révision du titre XIII jusqu’alors consacré à la « Communauté » franco-africaine et malgache, et commençant par les mots : « Par dérogation à la procédure prévue à l’article 89, […] ». Rien de comparable n’a été prévu s’agissant des rapports entre la procédure de l’article 89 et celle de l’article 11…

La révision proposée par Marine Le Pen peut-elle raisonnablement être mise sur le même plan que celle initiée par le Général de Gaulle en 1962 ?

Il existe entre les deux une différence de personne et de contexte, qui paraît expliquer pour partie la « retenue » dont ont finalement fait preuve ceux qui s’étaient pourtant opposés – parfois très durement – à la réforme conduite en 1962.

Lorsque l’actuel président du Conseil constitutionnel, Laurent Fabius, souligne que « n’est pas le Général de Gaulle qui veut », il faut se remémorer que son aura s’est construite depuis 1940 sur cette image d’un défenseur et restaurateur de la République, que ne partage pas Marine Le Pen : Homme du 18 Juin ; auteur du manifeste et de la déclaration organique de Brazzaville de 1940 ; signataire de l’ordonnance de 1944 sur le rétablissement de la légalité républicaine ; auteur en 1958 des bons mots : « Pourquoi voulez-vous qu’à 67 ans je commence une carrière de dictateur ? » ; ou encore activateur des pleins pouvoirs de l’article 16 – « dictature à la romaine » – lors du putsch des généraux à Alger en 1961.

Ensuite, la réforme de 1962 était liée à un contexte très différent de celui de 2022, pouvant légitimer – sans pour autant le fonder juridiquement – l’emploi de l’article 11. En effet, l’opposition du Parlement et notamment du Sénat à la réforme du mode d’élection du Président apparaissait alors de nature à fragiliser l’avenir d’une Ve République avec celui-ci pour « clé de voûte », qui avait justement été conçue pour pérenniser le régime républicain après l’échec successif des IIIe et IVe Républiques.

Or, d’une part, la disparition de fait de la « Communauté » fin 1960 avait privé le Président d’une partie de sa légitimité, puisque le titre XIII de la Constitution précité faisait de celui-ci le président à la fois de la République française et de la « Communauté ». Cette disparition entraînait en conséquence une réduction du grand collège électoral initialement façonné pour asseoir sa position, sachant que l’article 6 de la Constitution mentionnait expressément la « participation des États membres de la Communauté au collège électoral du Président ».

D’autre part, si la pensée de de Gaulle était déjà connue depuis son discours de Bayeux de 1946, les attentats du Pont-de-Seine en 1961 et du Petit Clamart en 1962, perpétrés par des groupuscules liés à l’OAS – organisation avec laquelle le RN actuel entretient une filiation –, vont précipiter cette réforme dont l’économie a été présentée dans l’allocution précitée de 1962 : donner à ses successeurs une légitimité suffisante « pour qu’ils soient entièrement en mesure […]  de porter la charge suprême […] et qu’ainsi notre République continue d’avoir une bonne chance de demeurer solide, efficace et populaire ».

Ainsi le référendum de 1962 apparaissait doublement légitime au regard de ce qui précède. Mais celui de 1969 ne l’était déjà plus que par la personne « républicaine » de de Gaulle. La légitimité liée au contexte de « défense de la République » avait pour sa part disparue, puisqu’il s’agissait simplement de répondre au besoin de « mutation de la société française » post-mai 1968.

La révision proposée par Marine Le Pen pourrait-elle aboutir sans être effectivement bloquée sur le plan juridique ou politique ?

Le Conseil constitutionnel n’ayant qu’une compétence d’attribution, il se déclare incompétent depuis 1962, du fait du silence de l’article 61, pour contrôler avant leur promulgation les lois référendaires de l’article 11 qui « constituent […] l’expression directe de la souveraineté nationale » (décision DC du 6 novembre 1962, « Élection du Président de la République »). En revanche, il se reconnaît exceptionnellement compétent depuis 2000, sur la base de l’article 60, pour contrôler les opérations préliminaires à l’occasion d’un contentieux référendaire (décision REF du 25 juillet 2000, « Hauchemaille ») (Voir Article sur notre Blog).

Or l’ouverture en 2009 des archives du Conseil, comprenant la délibération sur sa décision de 1962 et une note afférente, éclaire utilement les questions du fondement d’un éventuel contrôle et de la potentialité d’un « passage à l’acte ». Dans sa décision, le Conseil s’était certes déclaré incompétent pour contrôler la loi référendaire adoptée, dans le cadre de son contrôle de l’article 61 pour lequel le président du Sénat l’avait saisi, mais la piste du contrôle de l’article 60, qu’il a ouvert officiellement avec sa décision « Hauchemaille », apparaissait déjà en filigrane. René Cassin avait alors estimé : « Dans le cas des lois référendaires, le constituant a jugé nécessaire de prévoir des garanties particulières : c’est pour cela que, par l’article 60, il a donné compétence au Conseil pour veiller sur la régularité des opérations. […] Je me suis demandé si l’on ne pourrait pas opérer une distinction entre le pouvoir originaire et le pouvoir exécutif : c’est le pouvoir exécutif qui a violé la Constitution, pas le peuple… Ne pourrait-on dissocier l’irrégularité de la consultation [- décret présidentiel -] et l’annulation du texte [- projet adopté par le peuple -] ? ».

Quant à la potentialité d’un « passage à l’acte », la délibération et la note insistent sur le fait que la légitimité et l’existence même du Conseil seraient nécessairement appréciées à l’avenir sur sa cohérence vis-à-vis du vote consultatif – désormais connu ! – par lequel il avait décidé « de déclarer ledit projet de loi inconstitutionnel et de porter son opinion à la connaissance de Monsieur le Président de la République ».

Un blocage en 2022 apparaîtrait ainsi d’autant plus plausible que l’article 60 distingue depuis 2003 les « opérations de référendum prévues aux articles 11 et 89 », que les avis du Conseil d’État sur les projets de loi – y compris constitutionnelle – sont publiés depuis 2015, et que des membres du Conseil constitutionnel avaient tenus en 1962 des paroles troublantes d’actualité. Ainsi René Coty, ou René Cassin : « Le refus d’examiner […] créerait une fissure béante dans l’exercice de notre contrôle ; supposez que par référendum, on porte atteinte […] aux garanties contenues dans le Préambule. […] M. le Président [du Conseil] a fait allusion à la forme républicaine du Gouvernement. Par l’article 11, on peut faire une révolution légale. Vous avez le droit d’envisager une révolution. Mais vous n’avez pas le droit d’en mettre le principe dans la Constitution… ».

Sur le plan politique, selon la majorité parlementaire dont disposerait une Marine Le Pen élue, l’opposition pourrait décider, dans un souci d’« effacer l’échec » de 1962, d’engager la responsabilité politique de son Gouvernement devant l’Assemblée nationale (art. 49) ou, la responsabilité sui generis de celle-ci devant la Haute Cour (art. 67 et 68) (voir Article sur notre Blog).

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