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Ministres et conflits d’intérêts : mieux vaut prévenir que guérir…

Par Marie-Élisabeth Baudoin, Professeur de Droit public, Centre Michel de l’Hospital, Université Clermont Auvergne

Le 23 octobre 2020, le Premier ministre Jean Castex signait le décret n°2020-1293 qui permet au Garde des sceaux, Éric Dupond-Moretti, de rester en dehors de certains dossiers afin d’éviter tout conflit d’intérêts. Ce décret énumère ainsi les attributions qui sont retirées à l’actuel ministre de la Justice et transférées au Premier ministre.

Un tel décret pris en application de l’article 2-1 du décret n°59-178 du 22 janvier 1959, dans sa version du 16 janvier 2014, s’explique bien sûr par les fonctions d’avocat qu’exerçait Éric Dupond-Moretti avant d’entrer au Gouvernement. Il soulève cependant plusieurs questions : pourquoi intervient-il plus de trois mois après sa nomination le 6 juillet 2020 ? (I) Ce mécanisme a-t-il déjà été mis œuvre ? (II) Et finalement les dispositifs juridiques de renforcement de la déontologie de la vie politique n’ont-ils pas des effets paradoxaux sur l’action gouvernementale ? (III)

Un « décret d’abstention »1 pris sous la pression médiatique ?

Le décret du 23 octobre 2020 interdit au ministre de la Justice de connaître « des actes de toute nature (…) relatifs à la mise en cause du comportement d’un magistrat à raison d’affaires impliquant des parties dont il a été l’avocat ou dans lesquelles il a été impliqué », mais aussi d’actes qui seraient relatifs à des personnes morales ou physiques ayant engagé des actions notamment judiciaires contre lui en sa qualité de ministre ou d’avocat ou encore de recevoir de rapports de la part du procureur général à propos d’affaires dont lui ou son cabinet aurait eu à connaître, en tant qu’avocat.

En arrière-plan de ce décret résonnent plusieurs affaires très médiatisées qui ont conduit la presse à dénoncer des conflits d’intérêts. La première affaire concerne l’ouverture, fin juillet, d’une enquête administrative contre le juge Édouard Levrault, un magistrat ayant mis en examen un oligarque russe, alors défendu par Me Dupond-Moretti. La seconde affaire concerne l’enquête administrative déclenchée par le Garde des sceaux le 18 septembre 2020 contre trois magistrats du Parquet national financier, pour identifier d’éventuelles fautes liées à une enquête qui avait conduit à éplucher ses « fadettes » en marge d’une enquête visant l’ancien Président de la République Nicolas Sarkozy. Ayant compétence pour prononcer des sanctions disciplinaires à l’égard des magistrats, le ministre de la justice avait ainsi été accusé d’être « juge et partie », d’autant plus qu’il avait déjà lui-même déposé plainte contre eux en juin 2020. Cet épisode a conduit la cour d’appel de Paris à voter le 7 octobre 2020 une motion accusant le ministre de la Justice de « piétiner le principe démocratique de la séparation des pouvoirs au profit d’intérêts strictement privés ».

La date d’adoption de ce décret surprend dans la mesure où il intervient a posteriori, après le déclenchement de ces différentes enquêtes par le Garde des sceaux. De fait, l’article 2-1 du décret de 1959 relatif aux attributions des ministres prévoit qu’il incombe au ministre « qui estime se trouver en situation de conflit d’intérêts » d’en informer par écrit le Premier ministre. En l’espèce, le ministre de la Justice n’avait pas initialement considéré que ses activités précédentes en tant qu’avocat pouvaient le placer dans une position de conflits d’intérêts. C’est donc la pression médiatique et la pression des syndicats qui semblent avoir conduit Éric Dupond-Moretti à modifier son appréciation.

Quelles activations de ce mécanisme de prévention des conflits d’intérêts dans le passé ?

Si Éric Dupond-Moretti est aujourd’hui sous les feux des projecteurs médiatiques, l’instrument juridique du décret d’abstention n’est toutefois pas utilisé pour la première fois. En effet, en 2018, la ministre de la Culture, Françoise Nyssen, a été confrontée à la même situation. Alors qu’elle était en fonction depuis le 17 mai 2017, elle s’est vue retirer, plus d’un an plus tard, par le décret n°2018-591 du 9 juillet 2018, toutes les attributions qui auraient pu générer des conflits d’intérêts, notamment celles en lien avec la société Actes Sud, maison d’édition fondée par son père et qu’elle dirigeait jusqu’à sa nomination, ou encore celles relatives à la « tutelle du Centre national du livre » et la « régulation économique du secteur de l’édition littéraire ». Par un décret n°2017-1257 du 9 août 2017, Nicolas Hulot, ministre de la Transition écologique et solidaire, s’est vu interdire de connaître de tout acte relatif à la Fondation Hulot pour la nature et l’homme ou encore au développement, à la fabrication et à la commercialisation de produits cosmétiques.

En revanche, il est intéressant d’observer que certains ministres ont vu leur portefeuille ministériel amputé de certaines attributions, beaucoup plus rapidement, dans les jours suivant leur nomination. Ce fut le cas de la ministre des Solidarités et de la Santé, Agnès Buzyn, qui par un décret n°2017-1088 du 29 mai 2017, s’est vue retirer de ses attributions les « actes de toute nature relatifs à l’Institut national de la santé et de la recherche médicale » dirigé par son époux. L’intérêt en cause ici n’était pas direct (une activité professionnelle antérieure) mais indirect (l’activité professionnelle de son conjoint).

La règle s’applique également aux ministres délégués et aux secrétaires d’État, qui, à la différence des ministres, voient leurs attributions fixées, non par un décret d’attribution délibéré en conseil des ministres, mais par un décret de délégation à caractère personnel et nominal. Dans ces cas, les attributions qui leur sont retirées sont exercées par le ministre auprès duquel ils sont placés. C’est ainsi que le registre de prévention des conflits d’intérêts disponible sur le site internet du Gouvernement mentionne le cas de la ministre déléguée chargée des Sports, Roxana Maracineanu, de la ministre déléguée chargée de l’Industrie, Agnès Pannier-Runacher ou encore du ministre délégué chargé des Transports, Jean-Baptiste Djebbari.

Quels effets peuvent avoir ces abstentions et déports sur l’action gouvernementale ?

Plus généralement, ce mécanisme de prévention des conflits d’intérêts s’inscrit dans une volonté récente de renforcer la transparence et la déontologie de la vie politique qui dépasse le cadre gouvernemental pour englober également l’action des parlementaires. Il fait écho aux recommandations du rapport Sauvé de 2011 et de la Commission Jospin de 2012. La loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (modifiée par la loi n°2017-1339 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique) a ainsi, en son article 2, défini pour la première fois le conflit d’intérêts comme étant « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ».

Avant la loi de 2013, le droit n’était pas silencieux sur les conflits d’intérêts, mais il ne s’en saisissait qu’a posteriori, une fois qu’ils étaient survenus. La réponse était donc d’ordre pénal, via le délit de prise illégale d’intérêts, de favoritisme par exemple. Les années 2010 marquent par conséquent un tournant en mettant en avant une dynamique préventive.

Lorsqu’une telle situation se présente, elle impose à la personne concernée des obligations d’abstention. Ainsi, le décret n°2014-34 en date du 16 janvier 2014 qui a modifié le décret n°59-178 du 22 janvier 1959 relatif aux attributions des ministres prévoit qu’il leur est interdit de donner des instructions aux services ou administrations placées sous leur autorité. C’est alors au Premier ministre de prendre le relai. Un mécanisme de déport ponctuel permet également à un ministre de ne pas participer à une délibération en Conseil des ministres en raison d’une situation de conflit d’intérêts relative à la question débattue. Ces déports figurent sur un registre public en vertu de l’article 6 de la loi de 2017.

Mais l’arsenal législatif prévoit aussi des obligations de déclaration. Ainsi, chacun des membres du Gouvernement doit, dans les deux mois suivant sa nomination, adresser au président de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), créée par la loi de 2013, une déclaration de situation patrimoniale et d’intérêts (notamment les activités professionnelles ayant donné lieu à rémunération dans les cinq dernières années, les participations financières au capital d’une société.., etc.). La Haute Autorité est compétente pour enjoindre de faire cesser toute activité donnant lieu à conflit d’intérêt.

La fréquence des cas de décrets d’abstention s’explique par une tendance, notamment depuis 2017, à nommer des ministres issus de la société civile ou qui ont eu une expérience professionnelle dans le domaine dont ils sont chargés. Et c’est là où l’on voit poindre un paradoxe : alors que la prévention des conflits d’intérêts est louable dans une dynamique de transparence et de confiance dans ses gouvernants, son mécanisme juridique peut cependant avoir des effets inattendus en limitant de manière conséquente le périmètre d’action des ministres précisément choisis pour leur expertise dans le domaine concerné.

1L’expression est de Jean-François Kerléo. Voir son article : « Le droit gouvernemental à l’épreuve de la déontologie », AJDA, 2018, p. 1944.

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