Par Bruno Deffains et Thomas Perroud, professeurs d’économie et de droit public à l’Université Panthéon-Assas

Depuis le début de l’épidémie de Covid-19, se pose la question des choix publics. On comprend aujourd’hui que le gouvernement cherche à accorder autant que possible deux variables dans la régulation des lieux fermés : une lutte contre l’épidémie qui ne tue pas complètement l’économie. Pourtant cette stratégie reste peu lisible au point que le juge a pu prendre une décision qui pourrait rendre les arbitrages collectifs en temps de crise encore plus complexes. Dans une ordonnance du 18 mai 2020, le Conseil d’État est en effet venu rappeler l’importance de la liberté de culte en imposant ainsi de nouvelles modalités de réunion. Est-ce la marque supplémentaire d’un fossé de valeurs entre l’État, la haute fonction publique et la société française ? En tout cas, cette décision révèle que le Ministère n’a pas été capable de fournir au juge des éléments de preuve solidement établis sur les paramètres scientifiques de sa décision, si bien que le juge a pu faire rentrer la religion dans la stratégie de sortie de crise.

Expression d’un arbitrage politique

En situation de crise sanitaire, les autorités publiques tentent, tant bien que mal, de résoudre cette difficile équation : faire descendre le paramètre de reproduction du virus — soit le nombre de personne qu’un individu infecté contamine — au niveau le plus bas possible sans tuer l’économie. Il semble que l’on puisse dire sans avoir peur de se tromper que ces deux objectifs de politique publique sont assez consensuels dans la population française. À mesure qu’en plusieurs semaines de confinement nous avons réussi, avec un effort surhumain des personnels soignants et un coût pour l’économie qui n’a pas d’équivalent dans la période récente, à faire descendre ce taux de reproduction, il s’agit à présent de faire repartir la vie économique. L’ensemble des paramètres de déconfinement se devait donc d’être soigneusement défini pour pouvoir faire repartir les activités dans les meilleures conditions possible pour la collectivité.

Seulement voilà, le Conseil d’État nous dit que dans l’ensemble de ces paramètres, il y en a un que les autorités publiques ont négligé, c’est la liberté de culte, et il prend un soin tout particulier à nous en rappeler les augustes fondements au fil de six paragraphes réunissant l’ensemble des textes les plus sacrés de notre République (la Déclaration de 1789, la loi de séparation de l’Église et de l’État, le concordat applicable en Alsace-Moselle [sic]).

Faiblesse de l’argumentaire devant guider la décision publique

Cette décision illustre un double problème. D’une part, la lecture de la décision montre la faiblesse de l’argumentaire du ministère de l’Intérieur pour une décision publique claire et convaincante puisqu’il n’a manifestement pas été capable de montrer la nocivité des rassemblements religieux pour la propagation de la maladie sinon à travers un simple exemple ayant entraîné des contaminations… Aucune expertise crédible n’a été fourni exposant comment le gouvernement a pesé les différents paramètres de sa stratégie. D’autre part, on perçoit le problème d’intercaler un juge dans l’élaboration des politiques publiques en France dès lors que ce dernier se refuse à donner un quelconque crédit à la science, à la différence des juges de la Cour suprême américaine, ou de la Cour de Justice de l’Union européenne. Le Palais-Royal n’a pas cru bon d’auditionner la Commission scientifique qui élabore le plan de déconfinement avec le gouvernement. La conséquence immédiate est d’imposer de revoir les paramètres d’exposition et de progression de la maladie, au nom de la religion…

Quand le juge ajoute à la difficulté…

L’intérêt de cette décision est de mettre en évidence la façon dont le juge va imposer une nouvelle hiérarchisation des objectifs de politique publique. Pour aboutir à ce résultat en effet, il procède à des comparaisons. Il nous dit en quelque sorte : « regardez, vous n’avez pas interdit des activités qui présentent autant de risque que les rassemblements religieux ! ». Quelles sont ces activités ? Les services de transports de voyageurs, d’une part, et les magasins de vente et centres commerciaux, les établissements d’enseignement et les bibliothèques. On perçoit ici l’idée que ces activités bénéficient d’une dérogation en raison de leur intérêt pour la reprise de l’économie. Autrement dit, ces activités entrent dans la balance que nous évoquions plus haut entre les deux objectifs qu’essaye de concilier le gouvernement. Les services de transports sont cruciaux pour se rendre à son travail. Qui en douterait ? Les magasins de vente et centres commerciaux. C’est certain. Les établissements d’enseignement permettent d’accueillir les enfants et ainsi permettre aux parents de reprendre leur activité. Les bibliothèques ? On peine à comprendre l’intérêt de cette dérogation dans l’ensemble du schéma, il est vrai… mais sommes-nous à une contradiction près ? En réalité la difficulté que pose le sujet des lieux de culte renvoie à la difficulté pour les pouvoirs publics de mettre en place des processus de prise de décision collective garantissant l’efficacité des arbitrages rendus eu égard à la nature et à la complexité des problèmes affrontés. Le Ministère n’a manifestement pas fourni d’éléments de preuve fondés sur des évaluations solides de chaque paramètre, ce qui est somme toute assez problématique.

De son côté, le juge n’ajoute-t-il pas de la confusion dans les choix collectifs en mettant une dose d’irrationnel dans la politique de déconfinement puisqu’il ne donne guère de justification à la nécessité d’une nouvelle hiérarchie des objectifs de politique publique au nom desquelles autant de sacrifices ont été consentis ces trois derniers mois ? Au lieu de forcer l’Administration à fournir des preuves scientifiques, ce qui aurait été une issue constructive du contentieux, le juge a contribué à rendre encore plus complexe la gestion de la sortie de crise.

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