Par Héloise Malherbe, avocate, Cabinet bwg associés

Après deux mois de confinement ayant marqué un coup d’arrêt à l’activité, on commence à mesurer l’ampleur de la crise économique et sociale liée à l’épidémie de Covid-19.

Chômage technique, chômage partiel, report du versement des primes… menace de faillite et de licenciement économique… chute des cours boursiers… incertitudes du marché immobilier… ou même contagion par le Covid-19… Autant d’événements impactant l’évaluation de la situation des époux dans le cadre de leur divorce.

L’évaluation de leur situation financière intervient à plusieurs stades de la séparation, et notamment :

• lors de la fixation des mesures provisoires du divorce, telles que la pension alimentaire pouvant être due à un époux au titre du devoir de secours, ou le règlement provisoire des dettes du couple (article 255 du Code civil) ;
• lors de la détermination d’une éventuelle prestation compensatoire, qui a vocation à compenser la disparité créée par le divorce dans les conditions de vie respectives des époux (article 270 du Code civil).

Quelles sont aujourd’hui les conséquences de la crise et des bouleversements qui l’accompagnent sur les mesures financières du divorce ? Que deviennent ces mesures, déjà fixées ou à évaluer, quand la situation de l’un des époux, ou des deux, est fortement impactée par la crise ?

Quelles conséquences sur les mesures financières du divorce déjà fixées ?

Les mesures provisoires du divorce sont modifiables

La procédure de divorce peut être en cours et avoir donné lieu à une décision sur les mesures provisoires (ordonnance de non-conciliation), organisant la séparation des époux jusqu’au prononcé du divorce.

Elles sont susceptibles de modification sur le fondement de l’article 1118 du Code de procédure civile, exigeant la preuve d’un fait nouveau pour modifier, supprimer ou compléter les mesures provisoires du divorce.

Les changements survenus ces derniers mois peuvent constituer ce fait nouveau et justifier par exemple la baisse ou la suppression d’une pension, ou encore la réorganisation de la prise en charge des dettes entre les époux.

La difficulté sera toutefois de pouvoir obtenir une décision rapidement compte tenu du retard pris par les juridictions familiales du fait du confinement (cf. Fonctionnement des juridictions familiales à l’ère du covid-19 : la France doit rattraper son retard digital ! Par Rahima Nato Kalfane et Helen O’neil, Avocats – bwg associés, 07/05/2020).

Attention, dans l’attente d’une décision modificative, et à défaut d’accord, l’époux qui n’exécuterait pas, ou seulement partiellement l’ordonnance déjà rendue, s’exposerait à des mesures de saisie, voire à des poursuites pénales pour abandon de famille.

Qu’en est-il si le divorce a déjà été prononcé ?

Si un jugement de divorce a été rendu, il n’est peut-être pas encore devenu définitif.

En effet, le délai d’appel d’un mois, s’il expirait pendant la période juridiquement protégée (entre le 12 mars et le 23 juin 2020) est prorogé jusqu’au 23 juillet 2020 (23 juin + 1 mois) en application de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 (article 2) et de l’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020.
Saisie d’un recours, la Cour d’appel se prononcera au vu de la nouvelle situation des époux.

Les recours vont donc peut-être être statistiquement plus fréquents ; les infirmations peut-être également, car les magistrats, saisis du divorce et de ses conséquences, se prononcent en fonction de la situation des époux à la date à laquelle ils statuent (articles 561 et suivants du Code de procédure civile). Les décisions d’appel pourraient donc être sensiblement différentes, sauf si, au cours des mois nécessaires à l’audiencement devant la Cour, la reprise est telle que la situation des époux est finalement redevenue comparable à celle qui était la leur devant le juge de 1^re instance.

Qu’en est-il lorsque le divorce, prononcé par un juge ou obtenu amiablement, est devenu définitif ?

La dégradation de la situation financière d’un époux peut-elle justifier que des mesures dites définitives soient remises en cause ?

Certaines actions semblent ici exclues, car ne permettant une modification qu’au vue de la situation des époux telle qu’elle existait à l’époque, mais qui aurait fait l’objet d’une fausse appréciation. Ainsi par exemple de :

• l’action en révision d’un capital alloué à titre de prestation compensatoire, fondée sur l’article 595 du Code de procédure civile, qui nécessite la preuve d’une fraude par un époux ;
• l’action en complément de part, dans le cadre de la liquidation et du partage du patrimoine, qui suppose la démonstration par un époux d’une lésion du plus du quart de ses droits, selon l’évaluation des actifs au moment du partage (article 889 du Code civil).

D’autres actions pourraient en revanche être exercées :

• La révision du montant de la prestation compensatoire versée sous forme de rente, laquelle pourra être diminuée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les besoins ou les ressources de l’une ou l’autre des parties (article 276-3 du Code civil). La condition d’imprévisibilité, exigée par la jurisprudence, sera manifestement ici remplie, dès lors que la crise et ses effets n’ont pas été pris en compte par les époux au moment de la fixation de la rente.
  Précisons qu’un changement important dans la situation du débiteur de la prestation compensatoire pourra également justifier la révision des modalités (et non du montant) d’une prestation réglée sous forme d’un capital échelonné, en demandant son étalement sur une durée de plus de 8 ans (article 275 du Code civil).
• On peut s’interroger sur une révision des conséquences du divorce pour imprévision (article 1195 du Code civil), ou cas de force majeure (article 1218 du Code civil) dans le cadre contractuel du divorce par consentement mutuel contresigné par avocats.
  Nous avons peu de recul sur les actions issues du droit des contrats qui pourraient atteindre le « divorce sans juge » issu de la loi du 18 novembre 2016, entrée en vigueur le 1^er janvier 2017.
  Si l’on sait que la crise liée au Covid-19 a été reconnue comme un évènement de force majeure en droit public (cf. déclaration du ministre de l’Économie et des finances du 03/03/2020), pourrait-il en être de même en matière familiale ? Le divorce pourrait-il être remis en question dès lors que l’exécution de la convention serait devenue impossible, ou bien « excessivement onéreuse » pour un époux du fait du « changement de circonstances imprévisible » qu’il subit ?
  Il pourrait en résulter une révision des mesures financières du divorce, ou encore une suspension de leur exécution.
  Précisons que la convention de divorce peut avoir préalablement écarté de telles actions.

Quelles conséquences sur les divorces en cours de régularisation ou de discussion ?

Les époux pouvaient se trouver, au premier trimestre à un stade intermédiaire de leur divorce, en attente d’un jugement, ou bien d’un accord.

Pour les divorces judiciaires, tant que le juge n’a pas rendu sa décision, les époux conservent la possibilité de faire valoir leur nouvelle situation. Si leur affaire avait fait l’objet d’une ordonnance de clôture, ils peuvent en solliciter, par conclusions, la révocation pour « motif grave » (article 803 du Code de procédure civile), laissé toutefois à l’appréciation de la juridiction.

S’agissant des divorces amiables, les époux pourront-ils revenir sur ce qu’ils étaient prêts à accepter il y a seulement quelques mois/semaines compte tenu des bouleversements survenus depuis ?

• Dès lors que la convention de divorce n’a pas encore été déposée au rang des minutes du notaire (article 229-1 alinéa 3 du Code civil), les époux peuvent faire marche arrière, soit en refusant de signer, soit, si la signature est déjà intervenue, en saisissant le juge d’une demande de divorce judiciaire (article 1148-2 alinéa 2 du Code de procédure civile). Cela pourrait toutefois rester une hypothèse d’école dans la mesure où le notaire doit déposer la convention signée dans les 15 jours de sa réception (article 1146 du Code de procédure civile).
• Si l’accord n’était qu’en discussion, certaines difficultés peuvent survenir compte tenu de l’absence de visibilité sur la reprise d’activité. En pratique, comment évaluer aujourd’hui le patrimoine à partager ? Que vaut le domicile conjugal, ou encore la société dont l’un des époux tire sa rémunération ? Quand débloquer des placements alors que les cours sont très bas ?…
  Certains mécanismes aideront à avancer, par exemple en prévoyant des modalités de paiement (soulte différée, prestation compensatoire sous forme de capital échelonné), en conservant une fenêtre de révision (prestation compensatoire sous forme de rente ; « clause de rendez-vous » pour ajuster, à une date donnée, les valeurs retenues), ou encore en maintenant certains biens en indivision, organisée dans une convention, pour se donner le temps d’y voir plus clair sans pour autant différer le divorce.

***

Ainsi, si plusieurs voies s’ouvrent aux époux ou ex-époux impactés par la crise, le traitement des conséquences du Covid-19 par les juridictions familiales, et les délais procéduraux, sont aujourd’hui incertains. Une discussion ou rediscussion amiable doit donc être au maximum favorisée pour tenter de trouver des solutions adaptées, même provisoires, le temps de voir quelle sera l’évolution dans les prochains mois.

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