Par Bruno Dondero, agrégé des Facultés de droit, professeur à l’Université Paris 1, avocat associé CMS Francis Lefebvre Avocats, expert du Club des juristes

3 questions sur l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 (règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale).

L’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 est l’une des « 25 du 25 », c’est-à-dire l’une des vingt cinq ordonnances datées du 25 mars, toutes prises en application de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19. L’ordonnance dont il est question porte adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de covid-19. On observera qu’une autre ordonnance du même jour (n° 2020-318) a aménagé plusieurs délais applicables aux groupements, sociétés notamment, s’agissant de l’examen et de l’approbation de leurs comptes.

Quels sont les groupements visés par l’ordonnance ?

L’article 1^er de l’ordonnance comporte une énumération de groupements et entités qui retient l’attention, mais en réalité, la liste n’est qu’illustrative, car le texte dispose que l’ordonnance est applicable « aux personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé, et notamment… ». Toutes les personnes morales et tous les groupements non personnifiés de droit privé, rien de moins, sont donc concernés. Le rapport au Président de la République peut donc relever avec un sens certain de la litote que l’ordonnance a un « champ d’application personnel vaste » !

Les rédacteurs de l’ordonnance avaient certainement en tête d’aider les millions de sociétés à se lever les écueils que la crise sanitaire suscite, en plus des difficultés d’exploitation des entreprises, du fait que les réunions physiques sont rendues impossibles. Les sociétés cotées en bourse et celles qui ont, plus largement, de très nombreux actionnaires, étaient déjà gênées par les limitations de rassemblement. Le confinement rendait la situation intenable, et un texte était requis. Le principe de ce texte étant acquis, il est apparu opportun d’en faire bénéficier d’autres groupements que les sociétés. Mais pour le coup, le champ d’application de l’ordonnance est extrêmement large. Pourraient être concernés des groupements tels que les comités sociaux et économiques (ex-comités d’entreprise), pour lesquels la référence à des « assemblées et organes dirigeants » suscite des interrogations. Se posera aussi la question des syndicats de copropriété et des indivisions. Notons enfin que seuls sont concernés les personnes morales et groupements non personnifiés qui relèvent du droit français, ce qui doit exclure les entités régies par un droit étranger, quand bien même elles interviendraient sur le territoire français.

En quoi le fonctionnement de leurs assemblées est-il modifié ?

De premières mesures protègent les assemblées des sociétés cotées contre les contestations qui seraient fondées sur l’impossibilité pour un actionnaire d’être joint par voie postale, et consacrent, pour tous les groupements, le recours au courrier électronique pour répondre aux demandes d’informations ou de documents émanant d’un membre.

Ensuite, le cœur de l’ordonnance est une fermeture/ouverture des portes des assemblées, sans restriction s’agissant des assemblées visées.

Fermeture : il est possible de fermer les portes de l’assemblée et de la tenir à huis clos. Ainsi, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou le représentant légal agissant sur délégation peut décider que l’assemblée « se tient sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle ». La phrase est un peu ambigüe, mais elle signifie que l’on peut tout à la fois refuser la participation physique et la participation par téléphone ou visio-conférence. Sont concernés par la mesure tant les membres du groupement que les autres personnes qui auraient eu le droit d’assister à l’assemblée, comme les commissaires aux comptes ou les représentants des IRP.

S’ils ne peuvent plus être présents physiquement ou par téléphone ou visio-conférence, les membres participent ou votent à l’assemblée « selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent tels qu’aménagés et complétés le cas échéant pa[r] la présente ordonnance ». L’article 4 de l’ordonnance précise que « Les décisions sont alors régulièrement prises ». Ces autres modalités sont, pour les SA, le vote par correspondance ou à distance par voie électronique et le vote par le biais d’un représentant. Concrètement, cette situation « dégradée » va conduire à réduire les prérogatives des membres du groupement concerné, sinon dans leur contenu même, au moins dans leurs modalités. La possibilité de poser des questions pendant l’assemblée ne peut pas être exercée par celui qui vote par correspondance, par exemple, mais celui qui charge un représentant d’assister à l’assemblée en son nom peut lui donner instruction de poser une ou plusieurs questions.

Ouverture des portes de l’assemblée… de manière dématérialisée : les possibilités de recourir à des modes de participation dématérialisée aux assemblées étaient jusqu’à présent posées comme des exceptions par notre droit des sociétés, au moins s’agissant du droit de la SA. Le principe était la participation physique aux assemblées, la participation par téléphone ou visioconférence étant admise dans les seuls cas et aux conditions prévus par la loi. L’article 5 de l’ordonnance renverse en son I ce principe, puisqu’il dispose que « Sans qu’une clause des statuts ou du contrat d’émission ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer, l’organe mentionné à l’article 4 ou son délégataire peut décider que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les membres des assemblées qui participent par une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification ». Cette dématérialisation de la participation bénéficie aux autres personnes ayant le droit d’assister à l’assemblée. Il est précisé que cette possibilité peut jouer « quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer » ce qui permet donc d’approuver les comptes 2019 par le biais d’une AG à laquelle les actionnaires assistent par téléphone, par exemple.

L’ordonnance est applicable aux assemblées tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 30 novembre 2020.

Et s’agissant des conseils d’administration et des autres organes collégiaux ?

Deux mesures sont prévues.

La première permet la tenue des réunions des organes collégiaux des personnes morales et groupements non personnifiés (conseils d’administration, directoires, conseils de surveillance et comités des sociétés, bureaux des associations, etc.) de manière dématérialisée, sans qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer, et quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’organe est appelé à statuer. Précisément, sont réputés présents les membres de l’organe qui participent à la réunion au moyen d’une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification et garantissant leur participation effective. Il faut simplement que ces moyens transmettent au moins la voix des participants et satisfassent à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations.

La seconde mesure met en œuvre la dématérialisation par voie de consultation écrite. Là encore, « sans qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer », et « quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’organe est appelé à statuer », les décisions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction peuvent être prises par voie de consultation écrite de leurs membres. Une précision importante est apportée : il faut que la consultation écrite intervienne « dans des conditions assurant la collégialité de la délibération ».

Sur ces deux avancées aussi, l’ordonnance est applicable aux réunions tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020, sauf possible prorogation.

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