Par Olivier Dutheillet de Lamothe, Avocat Associé, CMS Francis Lefebvre Avocats

• TJ de Lille, Ordonnance de référé du 3 avril 2020, n° RG 20/OO38O, Association Adar Flandres Métropole
• TJ de Paris, Ordonnance de référé du 9 avril 2020, n° RG 20/52223, La Poste
• TJ de Lille, Ordonnance de référé du 14 avril 2020, n° RG 20/00386, Carrefour Market
• TJ de Nanterre, Ordonnance de référé du 14 avril 2020, n° RG 20/00503, Amazon France Logistique
• CA de Versailles, 24 avril 2020, n° RG 20/01993, Amazon France Logistique
• TJ de Lille, Ordonnance de référé du 24 avril 2020, n° RG 20/00395, SAS Carrefour Hypermarchés
• TJ de Lille, Ordonnance de référé du 5 mai 2020, n° RG 20/00399

1. Aux termes de l’article L 4121–1 du code du travail : « L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs

Ces mesures comprennent :

1. Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L 4161–1 ;
2. Des actions d’information et de formation ;
3. La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes ».

L’obligation de sécurité définie par ce texte n’est plus considérée par la jurisprudence comme une obligation de résultat depuis l’arrêt Air France de 2015 (Cass, soc, n°14–24 444) mais comme une obligation de moyens renforcée : cette solution, d’abord implicite du fait du refus de la chambre sociale d’aller en assemblée plénière pour renverser cette jurisprudence, est maintenant explicite (Cass, ass plén, 5 avril 2019, n°18–17 442).

2. La difficulté de la situation actuelle vient du fait que le coronavirus n’est pas, sauf cas exceptionnel, un risque professionnel

Mais les salariés sont exposés au coronavirus dans l’entreprise. Cette situation peut être assimilée à celle d’un nuage radioactif suspendu au-dessus d’une entreprise : ce n’est pas un risque professionnel mais il risque de contaminer les salariés.

Responsable de la sécurité et de la santé physique et mentale des salariés–ce qui est très vaste–l’employeur n’est pas seulement responsable des risques qu’il crée. Il est aussi responsable des risques qui sont présents dans l’entreprise : c’est, la conclusion, convergente, des six jugements commentés.

Cette responsabilité n’est d’ailleurs pas exclusive d’une responsabilité des salariés. Aux termes de l’article L 4122–1 du code du travail : « Conformément aux instructions qui lui sont données par l’employeur, dans les conditions prévues au règlement intérieur pour les entreprises tenues d’en élaborer un, il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celle des autres personnes concernées par ses actes ou ses missions au travail.» Cette responsabilité du salarié passe donc par une modification du règlement intérieur qui est lourde : on n’en trouve pas d’exemple dans les jugements commentés.

Trois conclusions peuvent être tirées des sept jugements commentés :

• sur le plan de la procédure, il résulte de l’ensemble des jugements rendus que l’employeur à l’obligation de procéder à une mise à jour du Document unique d’évaluation des risques (DUER) en y associant le comité social et économique (CSE) ;
• la notion de risque biologique, qui ne vise que certaines catégories de salariés bien déterminées, doit être maniée avec beaucoup de prudence, sous peine de se retourner contre l’employeur ;
• sur le fond, les juges attendent des entreprises que, sur la base d’une analyse méthodique des risques, elles adoptent un plan d’ensemble, intégrant les consignes gouvernementales, qui soit cohérent, coordonné et visible.

1. Sur le plan de la procédure, il résulte de l’ensemble des jugements rendus que l’employeur à l’obligation de procéder à une mise à jour du DUER, en y associant le CSE.

1.1 Aux termes de l’article L 4121–3 du code du travail : « L’employeur, compte tenu de la nature des activités de l’établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparation chimique, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l’impact différencié de l’exposition aux risques en fonction du sexe.
À la suite de cette évaluation, l’employeur met en œuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l’ensemble des activités de l’établissement et à tous les niveaux de l’encadrement. »

Au terme de l’article R 4121–1 du code du travail : « L’employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l’article L 4 121–3 ».

Enfin au terme de l’article R 4121–2 : « La mise à jour du document unique d’évaluation des risques est réalisée… 3° Lorsqu’une information supplémentaire intéressant l’évaluation des risques dans une unité de travail est recueillie. »

La DGT a, dès le 17 mars, pris une position très ferme sur cette question dans un questions-réponses, selon laquelle : « L’actualisation du document unique d’évaluation des risques prévu à l’article R 4121–2 du code du travail est nécessaire du fait de l’épidémie actuelle liée au Covid–19. Elle permet de prévoir les mesures de prévention et de protection adéquates dont, par exemple, la mise en sécurité des installations en mode dégradé si nécessaire.… À cet égard, l’actualisation de l’évaluation des risques visera particulièrement à identifier des situations de travail pour lesquelles les conditions de transmission du coronavirus Covid–19 peuvent se trouver réunies… Il ne s’agit pas de traiter exclusivement les risques directement générés par l’activité professionnelle habituelle mais également d’anticiper les risques liés à l’épidémie de coronavirus Covid–19. Les risques nouveaux générés par le fonctionnement dégradé de l’entreprise (aménagement des locaux, réorganisation du travail, affectation sur un nouveau poste du travail, télétravail…) et ceux liés à l’exposition aux virus impliquent d’actualiser le document unique d’évaluation des risques ».

Les juges se sont en fait calés sur cette position de la DGT :

• dans son ordonnance en date du 14 avril 2020 concernant Amazon, le juge des référés du TJ de Nanterre a estimé « qu’en application des articles L 4121–3 et R 4121–1 à 4 du code du travail, l’employeur est tenu d’évaluer dans son entreprise les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs et de transcrire les résultats dans un document unique et de mettre en œuvre les mesures de prévention adéquate » ;
• dans son ordonnance en date du 9 avril 2020 concernant La Poste, le juge des référés du TJ de Paris a estimé « que l’employeur se doit également d’élaborer à des fins d’information de son personnel un document unique d’évaluation des risques (DUER). Cette obligation d’information procède du devoir même de prévention incombant à l’employeur ».

Le DUER a une double fonction :

• en procédant à une analyse méthodique des risques, il permet de définir, de façon cohérente et coordonnée, un ensemble de mesures de prévention ;
• en récapitulant dans un document qui connaît une large publicité dans l’entreprise, l’ensemble des mesures de prévention prises par l’employeur, il est de nature à protéger celui-ci, si sa responsabilité est recherchée.

On notera, à cet égard, que l’ordonnance du TJ de Nanterre et l’arrêt de la cour d’appel de Versailles concernant Amazon sont entachés d’une contradiction entre les motifs et le dispositif de la décision. Les deux juridictions ont estimé que l’évaluation des risques à laquelle avait procédé Amazon était insuffisante pour garantir la sécurité des salariés. La conséquence logique, normale, d’une telle appréciation aurait été d’ordonner la fermeture d’Amazon. Au lieu de cela, les deux décisions maintiennent une ouverture d’Amazon pour délivrer des produits de première nécessité (santé, nourriture…). Ce critère est tiré de l’article L 3131–15, 5° du code de la santé publique, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2020–290 du 23 mars 2020 d’ urgence pour faire face a l’épidémie de Covid–19, aux termes duquel : « Le Premier ministre peut, par décret réglementaire… 5° Ordonner la fermeture provisoire d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l’exception des établissements fournissant des biens ou des services de première nécessité ; ». Ce critère n’a donc strictement rien à voir avec l’affaire d’Amazon puisqu’une telle décision appartient aux autorités et suppose un acte réglementaire : peut-être s’agit-il, dans l’esprit des juges, de limiter les effets d’une décision, par ailleurs très sévère, qui aurait conduit à la fermeture de l’entreprise.

1.2. En ce qui concerne l’association du CSE, il convient de souligner d’emblée qu’aucune disposition légale n’impose la consultation préalable des institutions représentatives du personnel avant la rédaction ou la mise à jour du DUER, comme l’a souligné le juge des référés de Lille dans son ordonnance du 24 avril 2020 concernant Carrefour (p.7).

Seule une circulaire de la DRT n° 2002–6 du 18 avril 2002 énonce que l’évaluation des risques constitue un véritable travail d’analyse des modalités d’exposition des salariés à des dangers ou à des facteurs de risques et qu’elle trouve sa raison d’être dans les actions de prévention et d’élimination des risques qu’elle va susciter et que cette approche « doit être menée en liaison avec les instances représentatives du personnel, de façon à favoriser le dialogue social, en constituant un facteur permanent de progrès au sein de l’entreprise ».

Comme sur le point précédent, les juges, s’appuyant sur cette circulaire, attachent une grande importance à l’association du CSE à l’élaboration du DUER.

Ainsi le juge des référés de Nanterre, dans l’affaire Amazon, relevant que l’entreprise ne verse aux débats aucun procès-verbal de réunion du CSE ni du CSE central depuis le début de l’épidémie, en déduit « qu’il y a dès lors lieu de considérer que les instances représentatives du personnel n’ont pas été associées à l’évaluation des risques que la direction aurait menée ».

Dans son ordonnance, le juge des référés de Paris, note en ce qui concerne La Poste : « enfin, il n’est effectivement pas contestable que la société La Poste a d’une manière générale adopté l’ensemble de ses mesures de précaution et de prévention, d’une part en appliquant et complétant concrètement et localement les diverses directives et recommandations des pouvoirs publics et les autorités sanitaires, d’autre part, en se concertant avec les CHSCT ou les CNSST, organes naturellement compétents en matière de santé et de sécurité au travail, et en prenant des avis auprès du Médecin coordinateur du service de santé au travail et de son groupe de réflexion précité constitué de quinze médecins ».

Deux jugements ont poussé plus loin l’analyse :

• la cour d’appel de Versailles dans son arrêt concernant Amazon a mis l’accent sur la compétence du CSE central : « par conséquent, il appartenait à la société Amazon de consulter le CSE central dans le cadre de l’évaluation des risques–comprenant la modification du DUER–puis la mise en œuvre des mesures appropriées, sans pour autant ignorer les CSE d’ établissements lesquels, dans le cadre de cette démarche d’évaluation, devaient être consultés et associés en leur qualité de représentants des salariés » ;
• le juge des référés de Lille dans son ordonnance concernant la société Carrefour, après avoir relevé que le CSE n’avait pas été consulté sur la mise à jour du DUER, ajoute : « Cela étant, il convient d’apprécier, notamment au regard des critères du référé et des dispositions du code du travail ci-dessus rappelées, si le fait de ne pas avoir associé en amont les représentants du personnel à la mise à jour du DUER a conduit l’employeur à faire une mauvaise appréciation des risques liés au covid–19 et ainsi à ne pas prendre des mesures nécessaires telle que la fermeture des rayons non essentiels, seul manquements reproché par la CGT au magasin Carrefour de Lomme ». Dans son dispositif, le tribunal a rejeté la demande de la CGT de fermeture des rayons autres que l’alimentaire, l’hygiène, la parapharmacie et la papeterie – écartant ainsi le raisonnement tenu par le juge dans l’affaire Amazon–mais a ordonné à la société Carrefour hypermarchés de procéder à la mise à jour du document unique d’évaluation des risques professionnels en y associant en amont le CSE d’établissement.

2. La notion de risque biologique, qui ne vise que certaines catégories de salariés bien déterminées, doit être maniée avec beaucoup de prudence, sous peine de se retourner contre l’employeur

2.1. Aux termes de l’arrêté du 18 juillet 1994 fixant la liste des agents biologique pathogènes, le covid–19 doit être considéré comme un agent biologique pathogène du groupe II au titre des « autres Coronovidae ».

Aux termes de l’article R 4421–1 du code du travail : « Les dispositions du présent titre sont applicables dans les établissements dans lesquels la nature de l’activité peut conduire à exposer les travailleurs à des agents biologiques.
Toutefois, les dispositions des articles R 4424–2, R 4424–3, R 4424–7 à R 4424-10, R 4425–6 et R 4425–7 ne sont pas applicables lorsque l’activité, bien qu’elle puisse conduire à exposer des travailleurs, n’implique pas normalement l’utilisation délibérée d’un agent biologique et que l’évaluation des risques prévue au chapitre III ne met pas en évidence de risques spécifiques ».

Selon le questions-réponses publié par le ministère du Travail, il résulte de ces dispositions que peuvent être considérés comme exposés aux risques biologiques :

• les professionnels systématiquement exposés aux risques de contamination du virus du fait de la nature de leur activité (exemple : professionnels de la recherche, de la santé et des secours) ;
• mais aussi les travailleurs dont les fonctions les exposent à un risque spécifique, même si l’activité de leur entreprise n’implique pas l’utilisation délibérée d’un agent biologique : cette situation peut notamment concerner les travailleurs du secteur des soins ou de l’aide à domicile ou des services à la personne dès lors que leur tâche implique des contacts de moins d’un mètre avec des personnes potentiellement contaminées (exemple : toilettes, habillage, nourriture).

En dehors de ces deux catégories de salariés, il n’y aurait pas lieu d’appliquer la réglementation complexe des risques biologiques.

2.2. Les quatre jugements de Lille montrent que, néanmoins, si l’entreprise mentionne le risque biologique dans le DUER, le juge est fondé à en déduire l’existence d’un risque spécifique et la nécessité d’appliquer intégralement la réglementation des risques biologiques.

Dans son ordonnance du 14 avril 2020 relative au magasin Carrefour Market, le juge des référés, après avoir cité l’article R 4421–1 du code du travail, indique : « Or, l’activité de vente de détail de marchandises dans un établissement auprès de particuliers n’implique pas l’utilisation délibérée d’un agent biologique.
Pour autant, l’inspection du travail verse aux débats une mise à jour du document unique d’évaluation des risques professionnels ( DUERP) du site Carrefour Market de Villeneuve-d’Ascq qui identifie un risque biologique spécifique lié au secteur « tous postes », activités « Relations clientèle–vente–mise en rayon–réception » lié au risque biologique ».
Le juge en a déduit que la société était tenue de respecter les règles de prévention des risques biologiques prévues au code du travail, qui ne sont pas forcément bien adaptées en l’espèce.

Dans l’affaire de la société Carrefour hypermarchés, le juge des référés de Lille, dans son ordonnance du 24 avril 2020, a constaté, de la même façon, que « l’activité de vente de détails de marchandises dans un hypermarché n’implique pas l’utilisation délibérée d’agents biologiques.
Toutefois, le document unique d’évaluation des risques du magasin Carrefour Lomme, mis à jour le 7 avril 2020, identifie un risque biologique lié aux activités de relation clientèle, clientèle, vente, mise en rayon et réception exposant à une situation de danger caractérisée par une contamination virale type Covid–19 ».

Il en déduit que la société Carrefour hypermarchés est obligée de respecter toutes les règles de prévention des risques biologiques prévues par le code du travail.

Dans une ordonnance du 5 mai 2020 concernant Carrefour Market, le juge des référés de Lille a un peu atténué la rigueur de ce raisonnement : après avoir relevé que s’il est constant que l’activité de commerce de la société n’implique pas normalement l’utilisation d’un agent biologique, le jugement constate que société a elle-même visé un risque spécifique en raison de la pandémie de COVID 19 dans son document unique d’évaluation des risques et que, ce faisant, elle s’est soumise à la réglementation relative à la prévention des risques biologiques.

Le jugement constate toutefois que certains des articles de cette règlementation indiquent expressément s’appliquer à des activités déterminées, comme les laboratoires (articles R. 4424-9 et R. 4424-10) ou les établissements et services participant à la prévention et aux soins dans les établissements pratiquant des soins de conservation (article R. 4424-11) ou visent des activités qui, par essence, impliquent l’utilisation ou la manipulation d’agents biologiques (laboratoires) ou leur présence dans le milieu concerné (milieu hospitalier) (articles R. 4424-4 et R. 4424-5 du Code du travail).
Ces textes ne peuvent s’appliquer à une entreprise ayant une activité commerciale, qui ne peut dès lors être soumise qu’aux dispositions générales du Code du travail relatives à la prévention des risques biologiques.
Compte tenu de cette jurisprudence, qui est en réalité contraire à la lettre et à l’esprit de l’article R 4421–1 du code du travail, les entreprises doivent être extrêmement vigilantes et ne pas mentionner dans le document unique d’évaluation des risques (DUER) les risques biologiques lorsqu’il n’y a pas de salariés exposés à ce risque au sens de l’article R 4421–1 du code du travail.

3. Sur le fond, les juges attendent des entreprises que, sur la base d’une analyse méthodique des risques, elles adoptent un plan d’ensemble, intégrant les consignes gouvernementales, qui soit aussi complet que possible, cohérent et visible

Sur les six jugements rendus, deux seulement ont estimé que le plan de prévention mis en œuvre par les entreprises répondait aux exigences légales.

3.1. Le premier est l’ordonnance du 24 avril 2020 du juge des référés de Lille concernant la société Carrefour hypermarchés.

Le tribunal a relevé 14 mesures de prévention prises par Carrefour dont les principales sont :

• la rédaction d’un plan d’activité afin de définir les structures minimales et les rayons prioritaires ;
• la mise en place d’un processus de gestion des collaborateurs en cas de coronavirus ;
• le filtrage des entrées et sorties des clients par des sas équipés de barrières, la consigne étant de faire entrer un client à la fois sans enfant ;
• la distribution de gel dans de petits flacons rechargeables à tous les employés ;
• le marquage au sol afin de respecter les distances de sécurité ;
• le nettoyage des caisses, scannettes, paniers plusieurs fois par jour ;
• l’installation de plexiglas une caisse sur deux ;
• la mise à disposition de casquettes avec des visières de protection pour les employés qui le souhaitent ;
• la distribution de masques aux employés qui le souhaitent (deux par jour).

Selon l’ordonnance, « ces différentes mesures sont des déclinaisons pratiques et concrètes des gestes barrière et mesures de distanciation sociale préconisées par les pouvoirs publics et les autorités sanitaires ».

La société Carrefour hypermarchés tient, en outre, un « Journal de bord hyper » qui décrit toutes les mesures arrêtées depuis le 4 mars 2020. Le magasin carrefour de Lomme tient son propre journal de bord intitulé « Journal de bord Covid–19 ».

3.2. Le second est l’ordonnance du 9 avril 2020 du juge des référés de Paris concernant La Poste.

Le tribunal a relevé que La Poste avait mis en œuvre 33 mesures de prévention, dont les principales sont :

• la mise en place des premières mesures barrière de prévention et d’information des postiers en janvier 2020 ;
• la commande de 150 000 flacons de gel hydroalcoolique en janvier 2020 ;
• la détention d’un stock de 486 000 lots de 50 masques chirurgicaux en janvier 2020 ;
• L’interdiction de tous les déplacements professionnels vers la Chine dès le 25 janvier 2020 ;
• la mise en place d’une cellule de crise début février 2020 ;
• la création d’un groupe de 15 médecins référents au sein du groupe début février 2020 ;
• en ce qui concerne la branche réseau, l’élaboration d’une note afin de protéger les postiers et les clients, avec généralisation d’expériences locales de mise en place d’un plexiglas le 5 mars 2020 ;
• le placement de plus de 40 000 agents postaux en télétravail le 16 mars 2020 ;
• pour la branche Réseau, le recentrage des activités sur 1600 bureaux définis comme prioritaires, au lieu de 7800 en temps normal, le 17 mars 2020 ;
• pour la branche Service Courrier Colis, la modification des rythmes de distribution et du temps de travail de chaque agent ramené à trois jours travaillés par semaine, le 23 mars 2020.

Le juge a estimé que toutes ces mesures adoptées par La Poste « apparaissent suffisamment substantielles, variées et concrètes tout en se montrant aisément adaptées et déclinables aux divers échelons locaux et en s’insérant dans le cadre légal de l’obligation spécifique de santé et de sécurité prévue aux dispositions de l’article L 4121–2 du code du travail ». Il a également relevé que « La Poste a, d’une manière générale, adopté l’ensemble de ses mesures de précaution et de prévention, d’une part en appliquant et complétant, concrètement et localement, les diverses directives et recommandations des pouvoirs publics et des autorités sanitaires, d’autre part, en se concertant avec les CHSCT ou les CNSST, organes naturellement compétents en matière de santé et de sécurité au travail, et en prenant des avis auprès du médecin coordinateur du service de santé au travail et de son groupe de réflexions constitué de 15 médecins ».

Le juge a seulement ordonné à La Poste d’élaborer un document unique d’évaluation des risques (DUER) « à des fins d’information de son personnel ».

Si le plan de prévention de La Poste apparaît, à bien des égards, comme exemplaire, il se traduit néanmoins par une réduction sensible du service public puisque 6200 bureaux de poste sont fermés et que les courriers et les colis ne sont plus distribués que trois fois par semaine.

Quelles leçons tirer de ces sept jugements, dont deux sont entachés d’une contradiction entre les motifs et le dispositif (affaire Amazon), dont deux sont entachés d’une erreur de droit sur les risques biologiques (affaires Carrefour Market et Carrefour hypermarchés) et dont deux ont reconnu les efforts de l’entreprise pour définir un plan de prévention complet et cohérent (affaires Carrefour hypermarchés et La Poste) ?

Le constat fondamental qui s’impose est que les entreprises, comme les pouvoirs publics et comme les particuliers, sont dans le brouillard face à ce virus dont on ne sait presque rien, même s’il est connu depuis 1970.

Dans le brouillard juridique, comme en montagne, la sagesse et le bon sens commandent de rester unis et solidaires : pour définir une politique de prévention efficace, qui protège les salariés et protège également l’employeur sur le plan de sa responsabilité, il est nécessaire d’instaurer un vrai dialogue avec les institutions représentatives du personnel, dans l’esprit de la circulaire de la DRT 2002–6 du 18 avril 2002, et avec les organisations syndicales. Un dialogue – pas une consultation – qui permette de définir un plan de prévention, intégrant les consignes gouvernementales, qui soit aussi complet et cohérent que possible au regard de l’activité de l’entreprise.

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