Par Frédéric Sudre, professeur émérite, Université de Montpellier

Points-Clés

• Malgré l’instauration de l’état d’urgence sanitaire, les autorités françaises n’ont pas mis en œuvre la dérogation de l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme
• Les mesures restrictives des droits et libertés adoptées, par leur ampleur inédite, dérogent de facto à la Convention
• Le contrôle de la conventionnalité de ces mesures devient de pure forme

La Secrétaire générale du Conseil de l’Europe a adressé, le 7 avril, à l’ensemble des États membres un document d’information qui vise à leur fournir « une boite à outils » pour faire face à la crise sanitaire du covid-19. L’enjeu est clairement rappelé, les mesures prises pour combattre efficacement le virus vont « inévitablement » porter atteinte à certains droits et libertés mais elles ne doivent pas saper à long terme « les valeurs fondamentales de la démocratie, de l’État de droit et des droits de l’homme » (SG/Inf(2020)11).

Au premier rang de ces outils figure l’article 15 de la Convention EDH « Dérogation en cas d’urgence ». La clause de l’article 15 substitue à la « conventionnalité normale » une « conventionnalité d’exception » et autorise l’État partie, en cas de circonstances exceptionnelles, à déroger à ses obligations conventionnelles en suspendant temporairement la jouissance et l’exercice de certains droits garantis. À ce jour, et depuis le 16 mars, 10 États membres du Conseil de l’Europe ayant proclamé l’état d’urgence (Albanie, Arménie, Estonie, Géorgie, Lettonie, Macédoine du Nord, Moldova, Roumanie, Saint-Marin, Serbie) ont déclaré au Secrétaire général du Conseil de l’Europe exercer le droit de dérogation de l’article 15. Cette simultanéité, sans précédent, de déclarations « article 15 » est révélatrice du caractère inédit et massif de la crise sanitaire.

On ne peut que constater, avec perplexité, que les « vieilles » démocraties d’Europe, au premier rang desquelles les États fondateurs de la Convention EDH – Allemagne, Italie, France, Pays-Bas, Royaume-Uni …–, n’ont pas fait usage de la dérogation de l’article 15 alors que, durement touchées par le covid-19, elles ont, globalement, pris des mesures similaires à celles adoptées par ces 10 États. Faut-il y voir la marque d’un désintérêt pour le système de garantie de la Convention EDH ? Cela serait consternant, à l’heure où l’état d’urgence sanitaire, décrété un peu partout en Europe, malmène les libertés fondamentales au cœur des démocraties.

La France a institué « l’état d’urgence sanitaire » (L. n° 2020-290, 23 mars 2020 : JCP G 2020, act. 369, A. Levade) et mis en place un arsenal de mesures exceptionnelles restrictives des droits et libertés pour juguler la crise sanitaire (V. D. n° 2020-293, 23 mars 2020 : JCP G 2020, act. 383). Les autorités françaises n’ont pas jugé utile de recourir à la dérogation de l’article 15, alors qu’elles l’avaient logiquement fait lors des trois précédentes déclarations de l’état d’urgence, en 1985 (Nouvelle Calédonie), 2005 (situation de violence urbaine) et 2015 (attentats terroristes à Paris). Le non-dit des autorités françaises crée l’incertitude.

Les conditions de recours à l’article 15 sont réunies

L’ouverture de la clause dérogatoire est subordonnée à une condition de fond tenant à l’existence d’un « danger public menaçant la vie de la nation », le « danger public » étant défini comme « une situation de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui affecte l’ensemble de la population et constitue une menace pour la vie organisée de la communauté composant l’État » (CEDH, 1^er juill. 1961, n° 332/57, Lawless c/ Rép. d’Irlande). À l’évidence, le covid-19, qualifié de « pandémie » par le directeur général de l’OMS (11 mars), relève de cette définition et c’est bien à une situation de « danger public » que répond la déclaration de l’état d’urgence sanitaire « en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population » (CSP, art. L. 3131-12).

Certes, l’État partie a la faculté, et non l’obligation, de déroger à la Convention et il dispose d’une large marge d’appréciation en la matière. Comme le rappelle, dans la ligne de la jurisprudence de la Cour (CEDH, 18 janv. 1978, n° 5310/71, Irlande c/ Royaume-Uni, § 207), le document d’information précité : « Il incombe à chaque État d’évaluer si les mesures qu’il adopte nécessitent une telle dérogation, en fonction de la nature et de la portée des restrictions appliquées aux droits et libertés protégées par la Convention ». En d’autres termes, il appartient à l’État partie de déterminer si les moyens « normaux » que la Convention met à sa disposition – à savoir, pour l’essentiel, les restrictions aux droits garantis que la clause d’ordre public l’autorise à prendre aux fins de « protection de la santé » – sont suffisants pour faire face au « danger public ». Si ce n’est pas le cas et si des restrictions aux droits plus étendues s’avèrent nécessaires, le recours à l’article 15 s’impose.

L’instauration d’un régime d’exception, l’état d’urgence sanitaire, constitue l’aveu même que les ressources ordinaires dont dispose l’État pour maintenir l’ordre sont manifestement insuffisantes pour combattre le danger du covid-19. Cet état d’exception appelle la « conventionnalité d’exception » de l’article 15.

La France déroge de facto à la Convention EDH

Les mesures restrictives des droits et libertés adoptées au titre de l’état d’urgence sanitaire – sous l’appellation générique de confinement – débordent manifestement, par leur ampleur inédite et leur généralité (toute la population, tout le territoire), le régime conventionnel ordinaire des restrictions aux droits et relèvent, à notre sens, du régime des dérogations, en particulier si elles s’étendent dans le temps. La liste, non exhaustive, des droits protégés par la Convention dont l’exercice est limité ou suspendu est impressionnante : droit au respect de la vie privée et familiale, droit au respect du domicile, droit à la sépulture, droit d’exercer une activité professionnelle (art. 8) ; liberté de manifester sa religion (art. 9) ; liberté de réunion et d’association (art. 11) ; droit au respect de ses biens, droit à l’instruction (Prot.1, art. 1 et 2) ; liberté de circulation (Prot.4, art. 2)… Constatons alors que, faisant face à la même urgence sanitaire, les États précités ont, dans leur déclaration « article 15 », visé à titre principal les mêmes droits garantis par l’article 8, l’article 11, les articles 1 et 2 du Protocole 1, l’article 2 du Protocole 4 ; deux déclarations (Estonie et Géorgie) concernant aussi l’article 5 (droit à la liberté et à la sûreté) et l’article 6 (droit à un procès équitable).

En s’abstenant d’informer le Secrétaire général du Conseil de l’Europe qu’elle exerce son droit de dérogation de l’article 15, la France méconnaît ses obligations conventionnelles. La déclaration de dérogation n’est pas une simple condition formelle prévue par l’article 15, § 3, c’est aussi une garantie contre l’arbitraire. L’État doit préciser la durée de l’état d’urgence et, si celle-ci est prorogée, obligation lui est faite de la renouveler. Il doit aussi indiquer les droits et les territoires qui feront l’objet des mesures dérogatoires, fournissant ainsi à la CourEDH la base juridique pour contrôler, si elle est saisie de recours ultérieurs, que lesdites mesures ont bien été prises « dans la stricte mesure où la situation l’exige » (art. 15).

Le non-respect par la France de son engagement conventionnel crée une situation d’insécurité juridique préjudiciable au respect de l’État de droit.

Insécurité juridique

En l’absence de déclaration de recours à l’article 15, tout se passe « comme si » la Convention continuait à s’appliquer « normalement » dans notre ordre juridique. Or, il n’en est rien même si la garde des Sceaux, ministre de la Justice, affirme que « L’État de droit n’est pas mis en quarantaine », sans dire un mot de la Convention EDH (Le Monde, 1^er avr.). La Convention est, de fait, mise en quarantaine, en attendant des jours meilleurs. Le non-dit des autorités françaises a pour conséquence que le juge administratif du référé-liberté en charge du contrôle des mesures prises au titre de l’état d’urgence doit, en principe, contrôler la compatibilité de ces mesures avec les dispositions « ordinaires » de la Convention EDH.

La rafale d’ordonnances rendues depuis le 22 mars par le juge du référé-liberté du Conseil d’État rejetant systématiquement, au visa de la Convention et selon une motivation stéréotypée, les demandes de référé en lien avec le covid-19 « en l’absence d’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale », montre clairement que le contrôle de conventionnalité est de pure forme (par ex., CE, réf., 27 mars 2020, n° 439720, GISTI et a., inédit : JurisData n° 2020-004323. – CE, réf., 2 avr. 2020, n° 439763, Féd. nale droit au logement, inédit : JurisData n° 2020-004558. – CE, réf., 8 avr. 2020, n° 439821, Synd. nal pénitentiaire FO : JurisData n° 2020-004890).

De surcroît, certaines des mesures adoptées ne peuvent pas relever du régime conventionnel de droit commun parce que le droit concerné est insusceptible des restrictions ordinaires. Il en va notamment ainsi du droit à la liberté et à la sûreté (art. 5) qui ne peut faire l’objet que d’une dérogation. À cet égard, la prolongation de plein droit, sans juge, de la détention provisoire – de 2, 3 ou 6 mois selon les cas – ne semble pas compatible, hors dérogation, avec l’article 5 (Ord. n° 2020-303, 25 mars 2020, art. 16, portant adaptation de règles de procédure pénale). La décision du juge du référé-liberté du Conseil d’État jugeant manifestement mal fondée la demande en référé introduite contre cette disposition est alors lourde de sens (CE, réf., 3 avr. 2020, n° 439894, Synd. des avocats de France : JurisData n° 2020-004605). La Convention disparaît derrière l’urgence sanitaire.

En n’usant pas de la faculté de dérogation de l’article 15, la France se place dans une position paradoxale car, « en l’absence d’un acte formel et public de dérogation de sa part » (Comm., rapp., 4 oct. 1983, Chypre c/Turquie, § 67), elle sera considérée implicitement comme n’ayant exercé aucune dérogation au sens de l’article 15. En conséquence, la Cour se prononcera au vu des dispositions ordinaires de la Convention lorsqu’elle aura à connaître – et cela paraît inéluctable – de requêtes dirigées contre les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

Renoncer à la « conventionnalité d’exception » de l’article 15 pourrait être un pari risqué…

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