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La “défense excusable” proposée par Eric Zemmour – Par Jacques-Henri Robert

Par Jacques-Henri Robert, Professeur émérite de l’Université Paris II Panthéon-Assas

Le 21 janvier dernier, au cours de son meeting à Cannes, M. Éric Zemmour a proposé d’introduire dans notre droit la notion de “défense excusable“. Selon le candidat à la présidentielle du parti Reconquête !, « avec cette protection juridique les commerçants, les braqués, les citoyens cambriolés et les policiers en danger auront enfin le droit de riposter aux voyous ». La formule laisse penser que notre droit pénal n’autorise à la victime d’une infraction aucun mécanisme de défense. Pourtant, le Code pénal prévoit déjà notamment la légitime défense et il convient de s’interroger sur l’opportunité d’ajouter à notre droit une nouvelle notion : la défense excusable.

La notion d’un droit de riposte qui rendrait la défense excusable ajouterait-elle quelque chose à celle de légitime défense ?  

Lors de la rédaction du Code pénal, de vives discussions se sont élevées autour de la définition des conditions de la légitime défense. Contre l’avis du Gouvernement et contre le vote du Sénat, l’article 122-5 qui fut finalement adopté distingue entre, d’une part, la légitime défense de la vie et de l’intégrité corporelle et, d’autre part celle des biens.
Dans le premier cas, celui qui défend lui-même ou autrui jouit de la protection de la loi même s’il tue l’agresseur ; dans le second cas, le second alinéa de l’article 122-5 exclut expressément un acte de défense qui consisterait en un « homicide volontaire ».
C’est probablement cette exclusion qui inspire à M. Zemmour le désir d’accorder la protection de la loi aux « commerçants et citoyens braqués », tel ce bijoutier niçois, M. Turk, qui fut condamné à cinq ans d’emprisonnement avec sursis pour avoir abattu le cambrioleur qui s’enfuyait avec son butin.
Mais l’article 122-6 du Code pénal prévoit déjà des cas dans lesquels même l’homicide volontaire est présumé légitime alors pourtant qu’il ne sert pas à nécessairement repousser une attaque contre les personnes. Il vise un acte quelconque commis « 1° Pour repousser, de nuit, l’entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité ;2° Pour se défendre contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence ». Le vol, même accompli en dehors de tout pillage, entre dans le champ de cette seconde disposition, et la violence est une notion assez large pour inclure la menace d’une arme même si elle n’est pas utilisée ou si elle est factice.
Zemmour ne fait que demander l’application de cette règle. La difficulté est que les cours d’assises sont souveraines dans leur appréciation des faits et que les jurés votent secrètement en leur âme et conscience dans un sens dont ils doivent aucun compte. C’est au cours de l’instruction que les personnes mises en examen peuvent invoquer utilement l’article 122-6 pour persuader le juge d’instruction ou la chambre de l’instruction de ne pas les mettre en accusation devant la cour d’assises et de leur accorder un non-lieu.

Quelles conditions doit remplir l’acte de défense pour être justifié ?  

L’acte de défense doit être à la fois nécessaire et proportionné à la gravité de l’attaque.
La défense superflue n’est pas justifiée, par exemple de coups assenés à un agresseur déjà maîtrisé par un tiers bien musclé. La défense n’est pas non plus nécessaire si elle est exercée après l’attaque.
Il y proportion entre la défense et l’attaque, si les moyens employés par le défenseur ne sont pas grossièrement exagérés comparés au danger qu’il court. On ne répond pas à une insulte par un coup de pistolet, même s’il ne blesse que légèrement l’agresseur.
La question pratique concernant les situations évoquées par M. Zemmour est celle des défenses établies pour défendre ces lieux en l’absence de leur maître, alors que, par hypothèse l’attaque ne menace que des biens. L’installation d’explosifs assez puissants pour tuer les intrus échappe à la légitime défense, mais non pas d’autres défenses fixes, comme des barbelés très tranchants ou des appareils non létaux qui, par exemple, répandraient des gaz irritants ou assourdiraient les voleurs.

Gendarmes et policiers bénéficient-ils d’un droit de se défendre plus large que le droit de légitime défense de droit commun ?

Les gendarmes et les policiers dont le sort ne préoccupe pas seulement M. Zemmour bénéficient comme tout citoyen du droit de se défendre légitimement. Quand ils exercent la force publique dont ils ont le monopole, ils bénéficient même d’un fait justificatif qui est l’ordre ou l’autorisation de la loi (art. 122-4 C. pén.) : la garde à vue est une séquestration, mais elle n’est pas arbitraire, pas plus que l’arrestation d’un malfaiteur surpris en flagrant délit. Mais l’usage de la force doit être, comme la légitime défense, proportionné au but que la loi poursuit.
Le Code de la sécurité intérieure prévoit que les gendarmes et policiers peuvent faire usage de leurs armes en cas de légitime défense, comme tout citoyen, mais aussi, « en cas d’absolue nécessité et de manière strictement proportionnée », dans d’autres cas qu’énumère son article L. 435-1, 2° à 5° ainsi rédigés :

« 2° Lorsque, après deux sommations faites à haute voix, ils ne peuvent défendre autrement les lieux qu’ils occupent ou les personnes qui leur sont confiées ; 

3° Lorsque, immédiatement après deux sommations adressées à haute voix, ils ne peuvent contraindre à s’arrêter, autrement que par l’usage des armes, des personnes qui cherchent à échapper à leur garde ou à leurs investigations et qui sont susceptibles de perpétrer, dans leur fuite, des atteintes à leur vie ou à leur intégrité physique ou à celles d’autrui ;  

4° Lorsqu’ils ne peuvent immobiliser, autrement que par l’usage des armes, des véhicules, embarcations ou autres moyens de transport, dont les conducteurs n’obtempèrent pas à l’ordre d’arrêt et dont les occupants sont susceptibles de perpétrer, dans leur fuite, des atteintes à leur vie ou à leur intégrité physique ou à celles d’autrui ;  

5° Dans le but exclusif d’empêcher la réitération, dans un temps rapproché, d’un ou de plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre venant d’être commis, lorsqu’ils ont des raisons réelles et objectives d’estimer que cette réitération est probable au regard des informations dont ils disposent au moment où ils font usage de leurs armes ». 

À cette énumération, il faut ajouter l’article L. 211-9, al. 6 du même code selon lequel « les représentants de la force publique appelés en vue de dissiper un attroupement peuvent faire directement usage de la force si des violences ou voies de fait sont exercées contre eux ou s’ils ne peuvent défendre autrement le terrain qu’ils occupent » : ce texte doit être appliqué au profit de policiers cernés par un gang hostile lors de leurs opérations de contrôle et de surveillance.

Le problème de la police, ce n’est donc pas la loi.

Quelle serait la différence entre une défense excusable et une défense légitime ?

Zemmour a parlé de « défense excusable». Le Code pénal de 1810 utilisait le mot « excuse» pour désigner l’institution qui permet de déclarer un accusé coupable tout en ne prononçant aucune peine. Ainsi, selon son article 324 « dans le cas d’adultère…le meurtre commis par l’époux sur son épouse, ainsi que sur le complice, à l’instant où il les surprend en flagrant délit dans la maison conjugale, est excusable ». Le Code pénal de 1994, n’a évidemment pas repris cette disposition qui avait de toute façon été abrogée par la loi du 11 juillet 1975, mais il a conservé la notion d’excuse sous le nom d’exemption de peine, par exemple au profit des terroristes repentis assez tôt pour éviter des crimes (art. 422-1 C. pén.).
L’exemption de peine qui découlerait d’une défense excusable aurait un effet moins énergique que la légitime défense qui efface la flétrissure liée à une déclaration de culpabilité. Plutôt qu’introduire la notion de défense excusable, M. Zemmour semble donc vouloir instaurer une présomption de légitime défense.

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