Par Stéphane de La Rosa, Professeur à l’Université Paris-Est Créteil

Au-delà des réponses de court terme, la crise sanitaire conduit à s’interroger sur une rénovation du cadre normatif de la commande publique. S’il est encore hasardeux de définir le « monde d’après », quatre pistes méritent d’être envisagées dans la reconfiguration de certaines règles et principes qui régissent les contrats de la commande publique.

Un premier impératif est la nécessité de mieux répondre aux situations de dépendance économique de certains acheteurs, lesquelles facilitent les pratiques frauduleuses de certains fournisseurs. Nombre d’acheteurs en Europe sont confrontés à des opérateurs qui exigent l’intégralité des paiements à la commande puis font défaut à la livraison, à des fournitures non conformes aux cahiers des charges ou encore à des fournisseurs qui acceptent, au dernier moment, une offre concurrente et plus offrante d’un autre État. Des universitaires ont déjà fait état de leurs préoccupation par rapport à ces pratiques peu scrupuleuses, voire franchement véreuses, entretenues par certains États.

Ces dysfonctionnements majeurs reflètent un problème structurel plus profond, tenant à l’insuffisance des dispositifs, normatifs et techniques, pour répondre aux pratiques de fraude au stade de l’exécution des marchés. Les règles actuelles, et notamment celles contenues dans les directives européennes, envisagent essentiellement la fraude au stade de l’attribution, en permettant à un pouvoir adjudicateur d’exclure une candidature au motif que le candidat aurait été condamné pour fraude ou corruption. Mais elles demeurent très incomplètes sur les réponses à apporter par rapport aux pratiques frauduleuses lorsqu’il s’agit d’exécuter le contrat. La définition même de la fraude, contenue dans les directives, est trop restrictive en ce qu’elle est limitée à l’atteinte aux intérêts financiers de l’Union. Il y a là un terrain pour envisager des évolutions à l’avenir : élargissement (ou clarification) de la notion même de fraude du côté des opérateurs économiques, établissement d’un fichier européen recensant les fournisseurs ou intermédiaires peu scrupuleux, facilitation des poursuites – soit au titre de l’action civile en réparation des pratiques anticoncurrentielles, soit sur le fondement pénal de la fraude, éventuellement reconnaissance d’une compétence au profit du parquet européen pour instruire sur les malversations constatées dans plusieurs États.

Par ailleurs, au regard de la pratique actuelle des acheteurs, l’assouplissement des coopérations public – public doit être envisagée. A titre d’exemple, la Cour de justice, dans un arrêt Centro Hospitalar de Setúbal (CJUE, 19 juin 2014, Centro Hospitalar de Setúbal, aff. C-574/12) a considéré qu’un hôpital public ne peut recourir à un montage « in house » (donc doit procéder par appel d’offres) s’il souhaite attribuer à une association sans but lucratif des services d’assistance et de soutien pour le personnel. A suivre ce raisonnement, un hôpital – confronté aux besoins actuels – devrait ainsi procéder à une mise en concurrence s’il veut bénéficier des services d’une association pour fournir au personnel des repas, de l’assistance voire des nuits d’hébergements ! On touche là la limite d’un raisonnement juridique qui envisage avec trop de suspicion les différents démembrements des personnes publiques, y compris lorsqu’elles prennent la forme d’institutions privées de solidarité sociale. Ce même raisonnement comporte également un biais selon lequel le marché privé pourrait satisfaire de la même manière, si ce n’est mieux, des besoins qu’une personne publique souhaite satisfaire dans le cadre de sa propre organisation.

Un troisième impératif renvoie à l’identification des besoins par les acheteurs. Indépendamment des exigences tenant à l’urgence et à la difficulté d’anticiper l’ampleur des fournitures en cette période de crise, il est certain que la crise interroge sur la manière de définir une véritable stratégie de long terme pour satisfaire des besoins essentiels. Ce constat vaut tant pour les États que pour les institutions européennes, dans le cadre de leur compétence de coordination en matière de santé publique [article N. de Grove Valdeyron].

Les acheteurs ne peuvent se contenter de définir leurs besoins au regard de la seule offre du marché, y compris pour définir des solutions innovantes. Une véritable culture de la programmation publique doit être (ré)invitée, tant à l’échelle interne qu’européenne. Elle implique, tout à la fois, d’identifier des besoins essentiels et intangibles à satisfaire (par exemple en matière de santé, d’alimentation, de mobilités, d’équipements numériques et informatiques), d’identifier pour ces mêmes besoins le degré (et l’excès) de dépendance vis-à-vis de pays tiers dans la chaîne de valeur et d’en tirer des conséquences dans la localisation des productions ; d’associer, enfin, ces mêmes besoins à de grandes fonctions productives et sociales qui permettent de repenser ces chaînes de valeur. Bien que le chantier dépasse ici le seul périmètre de la commande publique, celle-ci aura un rôle essentiel à jouer, dès lors que les contrats de marché ou de concession visent précisément à satisfaire des besoins collectifs. En l’état du droit, la passation des marchés est associée, pour déterminer leurs objets, à des codes dits CPV, qui divisent en autant de numéros une multitude d’objets possibles. L’achat est ainsi considéré de manière isolée, pour lui-même : un marché de gants, un marché de masques, un marché de services d’ambulance… Or, un raisonnement par fonctions conduirait à associer à ces objets de grandes fonctions générales : services de santé, infrastructures essentielles, services d’éducation, qui doivent intervenir dans la chaîne de valeur.

Cette évolution doit, enfin, aller de pair avec une redéfinition de certains cadres conceptuels sur lesquels le droit de la commande publique, notamment à travers le droit de l’Union, s’est construit. Dans l’économie de crise qui suivra le déconfinement et, espérons-le, la fin de la pandémie, la commande publique aura un rôle essentiel au titre des différents plans de relance, régionaux, nationaux, européen. Qu’il s’agisse d’investir dans des infrastructures nécessaires à la transition écologique, de faciliter la relance de la production industrielle, de permettre d’assurer des débouchés à la production agricole, la politique d’achat des principaux acteurs publics aura une fonction centrale.

D’ores et déjà, des voix s’élèvent pour réclamer une relocalisation des productions en Europe et pour associer la politique d’achat au respect de l’économie circulaire, caractérisée par les circuits courts, une insistance sur l’achat local, la durabilité des produits, voire des recrutements dans des bassins d’emploi pour les marchés de services ou de travaux. Dans la pratique, les spécifications techniques des contrats permettent de telles orientations – à la condition qu’elles soient transparentes, non discriminatoires et liées à l’objet des contrats.

A l’avenir, si ces pratiques se généralisaient et devenaient la matrice des politiques d’achat, on voit mal comment de telles évolutions pourraient s’accommoder avec l’interprétation actuelle des principes fondamentaux de la commande publique – tels qu’ils résultent de la jurisprudence Telaustria (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98) et qu’ils figurent dans le Code de la commande publique (art. L. 3 CCP).

Si l’atteinte aux principes de transparence, d’égalité et de non-discrimination est admise par le juge, de manière limitée, pour satisfaire certains motifs d’intérêt généraux – tels que la promotion des PME ou encore la sécurité dans l’exécution des chantiers (v. par ex. CJUE, 5 avril 2017, Borta UAB, aff.C-238/15); il n’en demeure pas moins que des clauses générales imposant des fournisseurs locaux voire des produits locaux (ou même d’origine européenne) contreviennent aux exigences découlant de ces principes et, plus généralement, aux règles contenues dans l’Accord de l’OMC sur les marchés publics.

Aussi, la perspective d’une économie « du monde de demain » qui serait plus européenne, plus locale, plus écologique et sa concrétisation dans les pratiques d’achat public devra sans doute conduire à infléchir des interprétations jusqu’à bien présent bien établies de ces principes fondamentaux et à faire évoluer la logique concurrentielle sur laquelle s’est construit le droit européen des contrats publics.

À lire sur le même sujet : « La crise sanitaire du Covid-19 et la transformation du droit de la commande publique. Une perspective européenne : s’adapter à l’urgence »

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