Par Francesco Martucci, Professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris II

L’arrêt du 5 mai 2020 de la Cour constitutionnelle allemande (Bundesverfassungsgericht) comporte une série de paradoxes en ce qu’il constitue une violation du droit de l’Union, peut-être salutaire. À l’obsession économique des nombres et au fétichisme juridique des règles, préférons le courage politique des choix.

L’indépendance des banques centrales compromise

L’un des paradoxes de l’arrêt du Bundesverfassungsgericht est que, par les « injonctions » qu’il comporte à l’endroit, directement, de la Bundesbank et, indirectement, de la BCE (voir billet), il ne respecte pas le principe d’indépendance des banques centrales consacré par les articles 130 TFUE et 7 des statuts SEBC, mais aussi par l’article 88 de la Loi fondamentale allemande. Or, ce sont bien les Allemands qui, au moment du traité de Maastricht, ont fait de l’indépendance de la future BCE et des banques centrales nationales un axiome de la monnaie unique. Cela explique non seulement que, comme nombre de banques centrales, la BCE soit indépendante, mais également que son degré d’indépendance soit particulièrement poussé.

Selon l’article 130 TFUE, « [d]ans l’exercice des pouvoirs et dans l’accomplissement des missions et des devoirs qui leur ont été conférés par les traités et les statuts du SEBC et de la BCE, ni la Banque centrale européenne, ni une banque centrale nationale, ni un membre quelconque de leurs organes de décision ne peuvent solliciter ni accepter des instructions des institutions, organes ou organismes de l’Union, des gouvernements des États membres ou de tout autre organisme. Les institutions, organes ou organismes de l’Union ainsi que les gouvernements des États membres s’engagent à respecter ce principe et à ne pas chercher à influencer les membres des organes de décision de la Banque centrale européenne ou des banques centrales nationales dans l’accomplissement de leurs mission ».

Les plus grands doutes sont permis quant au respect par le Bundesverfassungsgericht du principe d’indépendance des banques centrales. En exigeant de la Bundesbank de ne plus participer à la mise en œuvre du PSPP dans un délai de trois mois – à moins que la BCE n’ait adopté une nouvelle décision permettant d’établir la proportionnalité dudit programme – peut s’apparenter à une instruction faite à l’encontre des banques centrales. En effet, le juge allemand est, au sens de l’article 130 TFUE, un « organisme » tenu de respecter cette indépendance. La BCE ne saurait sans méconnaître son indépendance communiquer les éléments requis par le Bundesverfassungsgericht. Au demeurant, dans l’arrêt Weiss, la Cour de justice a souligné que « les décisions successives de la BCE relatives au PSPP ont été systématiquement éclairées par la publication de communiqués de presse, de déclarations introductives du président de la BCE lors de conférences de presse, accompagnées de réponses aux questions posées par la presse, et de comptes rendus des réunions de politique monétaire du conseil des gouverneurs de la BCE retraçant les débats menés au sein de cette instance ».

Que la Bundesbank soit un organe constitutionnel allemand n’exempte pas le Bundesverfassungsgericht du respect de son indépendance. Lorsqu’elle met en œuvre le PSPP, la banque centrale allemande agit en sa qualité de membre de l’Eurosystème et participe à l’exercice de la compétence exclusive de l’Union européenne. Ce faisant, le Bundesverfassungsgericht empiète sur le domaine de compétence de l’Union, indépendamment de la question de la validité du PSPP.

Le conseil des gouverneurs de la BCE a uniquement déclaré avoir « pris note » de l’arrêt du Bundesverfassungsgericht en rappelant que, d’une part, il entend réaliser son mandat de stabilité des prix et, d’autre part, la Cour de justice avait jugé en décembre 2018 que la BCE agissait bien dans les limites de son mandat. Le gouverneur de la Bundesbank s’est montré plus ambigu en insistant sur la période de trois mois au cours de laquelle la BCE devrait présenter ses délibérations sur la proportionnalité du programme et en ajoutant que, tout en respectant l’indépendance de la BCE, il ferait tous les efforts pour satisfaire cette exigence.

La « clef de voûte » du système juridictionnel fissurée

Le 8 mai 2020, la Cour de justice de l’Union a publié un communiqué dans lequel, tout en indiquant que l’institution ne commente jamais un arrêt d’une juridiction nationale, elle a rappelé que « selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, un arrêt rendu à titre préjudiciel par cette Cour lie le juge national pour la solution du litige au principal » (CJUE, Communiqué de presse à la suite de l’arrêt de la Cour constitutionnelle allemande du 5 mai 2020, n° 58/20).

Il est indéniable qu’en refusant expressément d’appliquer la solution dégagée par la Cour de justice dans l’arrêt Weiss, le Bundesverfassungsgericht a méconnu les obligations découlant de l’article 267 TFUE. Dans un arrêt rendu sur renvoi préjudiciel, l’appréciation de validité et l’interprétation du droit de l’Union retenues par la Cour de justice lient non seulement le juge de renvoi, mais également l’ensemble des juridictions nationales, lesquelles sont tenues de garantir le plein effet du droit de l’Union. À cette première violation s’en ajoute une seconde puisque, comme le communiqué le rappelle, seule la Cour de justice est compétente pour apprécier la validité d’un acte d’une institution de l’Union. Le communiqué ajoute que « [c]e n’est qu’ainsi que l’égalité des États membres dans l’Union créée par eux peut être assurée ». L’ultime incise, qui n’est qu’une évocation de l’article 4, paragraphe 2, TUE, rappelle que le Bundesverfassungsgericht n’est, dans l’ordre juridique de l’Union, qu’une juridiction nationale comme les autres et que son interprétation du droit de l’Union ne saurait primer, bien entendu, aucune autre.

Alors que le renvoi préjudiciel constitue « la clef de voûte du système juridictionnel (…) en instaurant un dialogue de juge à juge » (CJUE, Ass. Plén. 18 décembre 2014, avis 2/13), l’arrêt du Bundesverfassungsgericht pourrait marquer un retour de la « guerre des juges ». Pour le juriste français, cela renvoie à un temps que l’on pensait révolu, celui des conclusions de Bruno Genevois dans l’affaire Cohn-Bendit. C’est oublier bien vite que les tensions entre le Bundesverfassungsgericht et la Cour de justice sont à la fois anciennes et ne s’avèrent pas exclusives. Anciennes, parce qu’elles remontent aux origines mêmes de la construction européenne ; depuis la jurisprudence Solange, le Bundesverfassungsgericht a toujours opposé une résistance, dont l’intensité a varié, en maintenant la potentialité d’une réserve de constitutionnalité. Non exclusives, parce que d’autres Cours constitutionnelles, en premier lieu desquelles la Consulta italienne, pratiquent également la confrontation ; encore récemment, à propos des droits fondamentaux, la cour italienne a réactivé sa théorie des « contre-limites » en vertu de laquelle elle s’octroie la faculté de s’écarter du droit de l’Union et de l’interprétation qu’en donne la Cour de justice de l’Union européenne. Les Européanistes s’en offusqueront, les Internistes s’en réjouiront ; l’inextricable nœud constitutionnel est celui de la prémisse fondamentale, les Traités pour les uns, la Constitution pour les autres. Dans la quête de spécificité de l’Union, on peut voir dans cette confrontation la tension inhérente à tout système d’intégration constitutionnelle. « [L]es caractéristiques essentielles du droit de l’Union ont donné lieu à un réseau structuré de principes, de règles et de relations juridiques mutuellement interdépendantes liant, réciproquement, l’Union elle-même et ses États membres, ainsi que ceux-ci entre eux, lesquels sont désormais engagés, comme il est rappelé à l’article 1er, deuxième alinéa, TUE, dans un ’’processus créant une union sans cesse plus étroite entre les peuples de l’Europe’’ » (CJUE, Ass. Plén. 18 décembre 2014, avis 2/13). Les relations juridiques mutuellement interdépendantes lient, réciproquement, la Cour de justice et les cours constitutionnelles nationales dans une dynamique d’intégration qui se nourrit de telles frictions.

Il demeure que le Bundesverfassungsgericht n’a pas respecté le droit de l’Union. En conséquence, une action en manquement peut être engagée à l’encontre de la République fédérale d’Allemagne par la Commission, voire par un autre État membre, en application respectivement des articles 258 et 259 TFUE. Le communiqué de la Cour de justice peut être lu comme une invitation faite à la Commission. Madame von der Leyen a déclaré avoir pris note du communiqué de la Cour de justice et n’exclut pas une action en manquement : « The final word on EU law is always spoken in Luxembourg. Nowhere else » (Statement by President VON DER LEYEN, 10 May 2020). Un précédent récent existe puisque, le 4 octobre 2018, la Cour de justice a constaté que la France avait manqué à ses obligations de droit de l’Union au motif que le Conseil d’État n’avait pas posé une question préjudicielle (CJUE, 4 octobre 2018, Commission / France, C-416/17). Le manquement français a pu paraître sévère tant le Conseil d’État s’est engagé depuis plus d’une décennie dans un dialogue avec la Cour de justice et que son interprétation du droit de l’Union dans le cas d’espèce se voulait fidèle à une jurisprudence de la Cour de justice en clair-obscur. Peu importe, on pouvait comprendre qu’il s’est agi de faire un exemple – qu’un État fondateur soit en cause n’était pas innocent – pour montrer que les Cours de dernier ressort doivent poser une question préjudicielle dès qu’ils éprouvent un doute et ce, à un moment où est discutée l’adoption par certains États membres de mesures visant à sanctionner des juges opérant des renvois préjudiciels à la Cour de justice. C’est peut-être là que l’autre difficulté soulevée par l’arrêt du Bundesverfassungsgericht se trouve.

Un ultra vires juridictionnel ?

Et si le Bundesverfassungsgericht avait lui-même statué ultra vires ? En somme, ce que le juge allemand reproche à la BCE est d’avoir adopté une décision de politique monétaire sans en avoir véritablement mesuré les effets sur la politique économique. Dès lors, ne peut-on pas reprocher au Bundesverfassungsgericht d’avoir rendu un arrêt, incontestablement dans l’exercice de son office, sans en avoir mesuré les effets collatéraux ? D’ailleurs, la précision du communiqué de presse selon laquelle l’arrêt ne concerne pas les mesures actuelles prises pour la crise du coronavirus s’apparente à un procédé par prétérition.

Le premier de ces effets est économique puisque cela peut signifier un affaiblissement de la crédibilité de la BCE dont l’action repose sur une subtile interaction avec les marchés. Ceux-ci ne s’encombrent pas forcément du raffinement des raisonnements juridiques et pourraient voir dans l’injonction faite à la Bundesbank de ne plus participer à ce type de programme d’achats d’actifs une perte considérable pour l’Eurosystème. Corrélativement, puisque le PSPP concerne les titres publics, on aurait pu penser que l’arrêt ait des conséquences sur les spreads, c’est-à-dire l’indicateur comparant le taux auquel un État membre avec le taux allemand ; si on prend l’exemple de l’Italie, l’impact semble pour l’instant limité.

Le deuxième de ces effets est juridique puisque l’arrêt du Bundesverfassungsgericht a fait l’objet enthousiaste d’un commentaire du gouvernement polonais (Polen lobt Karlsruher Urteil zu Europäischer Zentralbank, FAZ, 10 mai 2020). Celui-ci considère que cet arrêt constitue un argument en faveur de la Pologne dans son contentieux qui l’oppose à l’Union à propos de la réforme judiciaire. En 2019, la Cour de justice a constaté un manquement de la Pologne en raison d’une série de réformes méconnaissant le principe d’indépendance des juridictions (à propos des juridictions de droit commun : CJUE, 5 novembre 2019, C-192/18 ; à propos de la Cour suprême : ord., 15 novembre 2018, 2 et 11 juillet 2019, 17 décembre 2019 ; arrêts, 24 juin 2019 ; 5 novembre 2019). La question est donc celle du respect des valeurs dans l’Union, en premier lieu desquels l’État de droit.

Le troisième de ces effets est politique. On peut raisonnablement penser que l’arrêt a été décidé et rédigé avant que la crise du coronavirus ou, du moins, ne prenne une signification systémique. Le moment choisi pour rendre cet arrêt n’est pas nécessairement le plus opportun, même s’il intervient alors qu’Andreas Voßkuhle achève son mandat. Inéluctablement, on est amené à dresser un lien avec la nouvelle crise politique que traverse la zone euro. Le COVID19 a réactivé le débat de l’endettement public et des eurobonds. Coronabonds ou recoverybonds, Mécanisme européen de stabilité ou Union européenne, crédit ou transfert, etc., la question de la mutualisation des dettes publiques se pose et, avec elle, celle du projet politique de l’euro. L’arrêt du Bundesverfassungsgericht peut aussi être compris comme rappelant à la BCE son rôle qui n’est pas celui de se substituer aux États membres et aux institutions de l’Union. Même si, pour notre part, nous estimons que la BCE peut juridiquement acheter des titres publics sur les marchés secondaires tandis que son action est de toute façon financièrement limitée par les moyens de l’Eurosystème, cela n’exonère aucunement les chefs d’États ou de gouvernement (et les Parlements nationaux), et les institutions démocratiquement responsables de l’Union (Commission, Conseil et Conseil européen et Parlement européen) de leurs responsabilités. Après l’obsession économique des nombres, le fétichisme juridique des règles ne doit pas occulter l’essentiel, le courage politique des choix. Ainsi que Giuseppe Conte le déclarait à la télévision allemande, « nous ne sommes pas là pour écrire un manuel d’économie [et, faut-il ajouter, de droit], mais pour écrire l’histoire ».

Lire aussi « La BCE et la Cour constitutionnelle allemande : comprendre l’arrêt du 5 mai de la Cour constitutionnelle allemande »

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