Par Evan Raschel, Professeur à l’Université Clermont Auvergne, Directeur adjoint du Centre Michel de l’Hospital EA 4232

Depuis le mois de janvier, à la suite des déclarations du ministre de l’Intérieur, les forces de l’ordre ont augmenté les contrôles concernant le respect des mesures instaurées pour lutter contre l’épidémie de Covid-19. Il demeure pourtant un véritable flou sur la licéité de ces contrôles qui pourrait engendrer une vague de contestations des contraventions alors dressées.

Les problèmes juridiques posés par les contrôles de police des restaurants clandestins et des soirées festives sont-ils les mêmes ?

C’est précisément une des difficultés essentielles… Si l’on raisonne sur l’opération de police utilisée en principe lors de ces contrôles, à savoir la perquisition, le respect du cadre légal n’est imposé que lorsque les lieux concernés peuvent être considérés comme un « domicile ». Tel est le cas de la quasi-totalité des soirées festives (pour un contre-exemple, voir la rave-party organisée près de Rennes pour la Saint-Sylvestre). En revanche, le cas des restaurants ne semble pas être clairement tranché. S’il ne s’agit a priori pas d’un domicile, du moins dans le sens commun du terme, la jurisprudence pénale a construit sa propre interprétation de cette notion, différente de celle retenue en droit civil (G. Dumenil, Le domicile en droit pénal : préf. A. Lepage, LGDJ, coll. Bibliothèque des sciences criminelles, t. 68, 2021). Or son approche est particulièrement large : le terme de domicile ne signifie pas seulement le lieu où une personne a son principal établissement mais encore le lieu où, qu’elle y habite ou non, elle a le droit de se dire chez elle, quels que soient le titre juridique de son occupation et l’affectation donnée aux locaux. Ainsi du bureau du président d’une chambre des métiers, une chambre d’hôtel et même un box fermé destiné à abriter des véhicules.

Dans ces conditions, rien n’interdirait de considérer un restaurant comme un domicile. Les forces de l’ordre ne sauraient alors y pénétrer (sauf, en pleine journée, si l’on admet qu’il y a flagrant délit, voir question 2). La difficulté est plus prégnante encore face à des restaurants qui, comme souvent, demeurent parfaitement clos, les clients étant présentés comme des invités dont les paiements seraient de simples contributions aux frais… avec, certes, un zeste de mauvaise foi, les restaurateurs pourraient très bien faire passer ces déjeuners pour des rencontres purement privées.

Sur la base de quelle(s) infraction(s) sont fondés de tels contrôles et verbalisation ?

Il y a sur ce point, non plus une imprécision mais un véritable vide juridique. Rappelons à titre liminaire que les mesures concernées, en premier lieu la perquisition, ne sont applicables qu’en cas de délit (ou de crime).

Le droit pénal spécial né de l’état d’urgence sanitaire ne prévoit pas en principe de délit pour les faits reprochés. Le restaurateur qui ouvrirait malgré les consignes commet une contravention (4^ème classe ou 5^ème classe en cas de seconde violation dans les 15 jours), il n’y a délit qu’en cas de triple violation dans le même mois (article L. 3136-1 du Code de la santé publique). Or les forces de l’ordre ne sont a priori pas au courant de ces multiples violations : de leur point de vue, il n’y a pas délit mais contravention flagrante. Ils ne sont donc pas fondés à intervenir. La seule solution envisageable serait l’irrespect par un restaurateur d’une fermeture administrative (préfectorale) sanctionnant la violation des consignes (article L. 3332-15, 2° du Code de la santé publique). Alors, un délit est constitué, qui sera sans doute connu des forces de l’ordre. Rappelons par ailleurs que les soirées festives ne caractérisent pas d’infraction spéciale. À condition de respecter le couvre-feu (ne pas sortir entre 18h et 06h), il est parfaitement permis de se retrouver, même très nombreux, dans un domicile… Les recommandations sanitaires ne sont pas des incriminations pénales.

Quant au droit pénal commun, il n’offre aucun fondement idoine. Le tapage (à supposer qu’il soit caractérisé) n’est qu’une contravention (3^ème classe) ; si les conditions sont réunies, l’on pourrait éventuellement utiliser les infractions liées aux stupéfiants… En tous les cas, le délit qui sert le plus souvent de fondement, à savoir l’exposition d’autrui à un risque (article 223-1 du Code pénal), paraît largement inapplicable. En effet, la méconnaissance des règles sanitaires a-t-elle véritablement exposé « directement autrui à un risque immédiat » de mort ou de mutilation/infirmité permanente ? Si aucun des participants n’était contagieux, personne n’a été directement et immédiatement exposé…[1] Si une personne est contagieuse, encore faudra-t-il démontrer un risque suffisant pour répondre à l’exigence de causalité.

À supposer qu’un fondement soit applicable, les contrôles nocturnes obéissent-ils à un régime particulier ?

Oui. En cas d’infraction flagrante, le consentement de la personne perquisitionnée n’est pas requis et les forces de l’ordre peuvent donc forcer leur entrée dans un domicile.

Mais la nuit, la flagrance n’y change rien. Pour des raisons tenant principalement au respect de la vie privée et familiale, le législateur a fait le choix de sanctuariser le domicile entre 21h et 06h. Il est strictement impossible d’y pénétrer, sauf cas très particuliers (appels au secours émanant de l’intérieur, terrorisme, etc.), l’état d’urgence sanitaire n’ayant pas prévu de disposition spécifique sur ce terrain[2].

Sous cet aspect, les différentes opérations de police nocturnes et verbalisations subséquentes risquent d’être largement contestées, ouvrant de vastes perspectives d’annulation. Encore faut-il que les personnes verbalisées sachent que ces opérations peuvent être attaquées, et le fassent. Souvent, les forces de l’ordre espéreront impressionner les citoyens et profiter de l’effet de surprise pour accréditer la légalité et la légitimité de leurs actes.

[1] https://www.publicsenat.fr/article/societe/fetes-clandestines-on-peut-etre-60-dans-un-appartement-ce-n-est-pas-illegal-187446

[2]  https://www.lemonde.fr/police-justice/article/2021/02/05/restrictions-sanitaires-vide-juridique-autour-des-controles-de-police_6068873_1653578.html?utm_term=Autofeed&utm_medium=Social&utm_source=Twitter#Echobox=1612518098