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En finir avec le consentement des mineurs en matière de violences sexuelles… usine à gaz à l’horizon ?

Par Carole Hardouin-Le Goff, Maître de conférences en droit privé à l’Université Paris II-Panthéon Assas

Après la promulgation toute récente d’un Code de justice des mineurs, les regards se penchent désormais sur la réforme des infractions sexuelles sur mineur qui intervient moins de trois ans après le vote de la loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes (dite loi Schiappa). Trois propositions de loi se télescopent sur la question, l’une d’elles, présentée par Mme la sénatrice Annick Billon le 26 novembre 2020 visant à protéger les jeunes mineurs des crimes sexuels, a été examinée il y a quelques jours en commission des lois de l’Assemblée nationale.

Pourquoi une telle réforme des infractions sexuelles sur mineur ?

En matière de violences sexuelles sur mineur, l’imperfection de notre droit positif est patente. Les agressions sexuelles sont actuellement incriminées à l’identique qu’elles soient commises sur des adultes ou sur des mineurs même très jeunes. Dans tous les cas, la démonstration de l’absence de consentement de la victime à la relation sexuelle est légalement requise, ce qui passe par la preuve d’une contrainte, violence, menace ou surprise. La minorité, en-deçà de l’âge de 15 ans, n’est donc, à l’heure actuelle, qu’une circonstance aggravante « agissant » sur le montant de la peine encourue. Or, les textes d’incrimination des agressions sexuelles (lesquelles comprennent le viol en cas d’acte matériel de pénétration sexuelle) visent à protéger pénalement une liberté, en l’occurrence la liberté sexuelle de chacun. Mais s’agissant de mineurs très jeunes, la protection d’une telle liberté sexuelle est incongrue, l’insuffisance du développement psycho-sexuel des enfants étant scientifiquement avérée. Lors des travaux préparatoires de la loi Schiappa de 2018, la mise en place d’une présomption de non-consentement du jeune mineur à une relation sexuelle avec un adulte avait été suggérée. Elle n’a heureusement pas prospéré car elle heurtait frontalement le respect dû à la présomption d’innocence et aux droits de la défense.

Pour cette réforme, l’on entend parler de la création d’infractions dites autonomes. Pouvez-vous nous en dire plus ?

Les droits étrangers inspirent d’intéressantes solutions pour en finir avec cette recherche du consentement s’agissant de jeunes mineurs victimes de violences sexuelles commises par un adulte. Par exemple, le droit pénal allemand, dans un paragraphe de son Code pénal consacré aux enfants, retient que lorsqu’un mineur de moins de 14 ans a une relation sexuelle avec un adulte, une infraction est commise, laquelle porte atteinte à l’intégrité physique et psychique du mineur. Le droit pénal allemand ne recherche pas ici l’existence ou non du consentement de l’enfant puisque c’est hors-sujet s’agissant précisément d’un enfant. Sur ce modèle, la réforme consiste à créer des infractions spécialement dédiées aux jeunes mineurs victimes de violences sexuelles de la part d’un adulte, dans une section spéciale du Code pénal et totalement détachées des actuelles agressions sexuelles. En cela, ces nouvelles infractions sont autonomes. C’est précisément en ce sens que les parlementaires ont travaillé tant au Sénat qu’à l’Assemblée nationale dans les différentes propositions de loi. Reste que les récents amendements du Gouvernement ont consisté à créer à la suite de l’actuel article 222-23 du Code pénal définissant le viol un nouveau texte qui incriminerait spécialement le viol sur mineur sans que ne soit, dans ce cas, requis la contrainte, la surprise, la menace ou la violence. C’est là certes un progrès mais ce faisant, la valeur sociale qui doit présider cette nouvelle incrimination, à savoir la sauvegarde de l’intégrité physique et psychique des enfants, est, de manière regrettable, totalement oubliée puisque cette nouvelle incrimination de viol sur mineur telle que proposée par le Gouvernement, s’inscrit au chapitre des agressions sexuelles et vient donc implicitement et encore protéger une liberté sexuelle chez les enfants.

La réforme suppose la fixation d’un seuil d’âge. N’y a-t-il pas à craindre des difficultés, en l’occurrence d’ordre constitutionnel ?

Un seuil d’âge est effectivement préconisé, seuil en-dessous duquel la question du consentement de la victime ne devra plus être posée. C’est là tout l’intérêt. Les sénateurs ont fixé ce seuil d’âge à 13 ans, au contraire des députés et du Gouvernement qui optent pour un seuil plus protecteur à 15 ans. En toute logique, puisque le but est de ne plus considérer le consentement des mineurs de moins de 15 ans, les infractions autonomes dédiées aux mineurs devraient absorber, sans qu’il n’y ait plus lieu de les distinguer, d’une part les actuelles agressions sexuelles (qui supposent une absence de consentement de la victime) et d’autre part les actuelles atteintes sexuelles (incriminées aux articles 227-25 et 227-26 du Code pénal et qui répriment les relations sexuelles consenties entre un majeur et un mineur de moins de 15 ans). Le Gouvernement semble cependant souhaiter un maintien des atteintes et agressions sexuelles telles que nous les connaissons aujourd’hui, auxquelles viendront se superposer les nouvelles incriminations. Cela complexifie indéniablement le dispositif pris dans son ensemble et fait craindre, du fait d’une articulation alambiquée des anciennes et nouvelles incriminations en la matière, une inconstitutionnalité pour atteinte au principe de légalité des délits et des peines.

En outre, avec la fixation d’un tel seuil d’âge, existe fatalement un risque « d’effet de seuil » qu’il convient de canaliser. Le respect du principe constitutionnel de nécessité et de proportionnalité des peines pourrait en effet être pointé du doigt dès lors que du fait du seul passage à la majorité, une relation sexuelle consentie entre mineurs âgés par exemple de 17 ans et 14 ans, deviendrait, soudainement, pénalement répréhensible lorsque l’un des deux adolescents atteindrait l’âge de la majorité alors que le second ne serait pas encore âgé de 15 ans. Pour ménager ces amours adolescentes (les « Roméo et Juliette » auxquels font référence les parlementaires), la proposition de loi sénatoriale telle qu’amendée pose désormais une condition préalable à la constitution du viol sur mineur : un écart d’âge supérieur à 5 ans entre l’auteur devenu majeur et la victime. Or, cette condition vient, là encore, complexifier le dispositif et impose le maintien regrettable des actuelles atteintes sexuelles qui joueront un rôle « d’incrimination de secours » lorsque le viol sur mineur ne pourra pas être retenu en raison d’un écart d’âge inférieur à 5 ans entre l’auteur et la victime. Cet écart d’âge fait encore craindre une inconstitutionnalité tenant, cette fois, au non-respect du principe d’égalité de traitement des justiciables devant la loi pénale.

Pourtant, mieux que l’écart d’âge, il y avait une autre solution, qui avait d’ailleurs été retenue dans la proposition de loi visant à lutter contre les violences sexuelles et sexistes présentée par Mme la députée Alexandra Louis le 9 février 2021. Elle proposait un fait justificatif des crimes sexuels sur mineurs de 15 ans consistant en la préexistence à la commission de l’infraction d’une relation sentimentale entre adolescents (sous réserve toutefois de l’existence d’une situation d’autorité ou de dépendance entre l’auteur et la victime). Avec ce fait justificatif, était ici restituée l’importance du rôle du juge du fond, qui fait désormais cruellement défaut dans le nouveau dispositif d’incrimination. Une appréciation souveraine, au cas par cas, par le jeu de ce fait justificatif semble en effet bien plus adaptée au contraire d’une mécanique aveugle suscitée par le recours à un écart d’âge.

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