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Droit au silence, mais obligation de coopérer devant le gendarme boursier

Par Jacques Buhart, avocat associé du cabinet McDermott Will & Emery, Expert du Club des juristes, et Alexis Werl, avocat associé McDermott Will & Emery, membre du Conseil de l’Ordre

Le gendarme boursier italien (la Consob) a condamné une personne physique pour manquement d’initié et lui a, en outre, infligé une sanction pécuniaire de 50 000 euros pour défaut de coopération, au motif qu’il avait sollicité à plusieurs reprises le report de son audition puis refusé de répondre oralement à certaines de ses questions.

La Cour constitutionnelle italienne, saisie d’un recours contre cette sanction, a posé une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), portant sur l’étendue du droit de garder le silence dans le cadre d’une enquête administrative.

La CJUE statuant en grande chambre (CJUE, 2 févr. 2021, n° C-481/19, DB c/ Consob), a consacré le droit au silence en matière quasi-pénale en jugeant que l’autorité compétente ne saurait :

« Sanctionner une personne physique pour son refus de fournir à cette autorité des réponses dont pourrait ressortir sa responsabilité pour une infraction passible de sanctions administratives présentant un caractère pénal ou sa responsabilité pénale ».

Un droit au silence étendu à la matière quasi-pénale

Les droits de la défense, clé de voûte de notre procédure, ne résistent que grâce à leur premier arc-boutant : le droit de se taire.

En effet, les praticiens ne connaissent que trop bien les risques inhérents, pour tout justiciable, à une prise de parole dans le cadre d’une enquête. Chaque terme, chaque formule, chaque hésitation reste gravé dans un procès-verbal et peut être, parfois des années plus tard, utilisé contre son auteur. Selon la formule attribuée à Richelieu : « Avec deux lignes de l’écriture d’un homme, on peut faire le procès du plus innocent. »

Très ancré dans les pays anglo-saxons, le droit au silence s’est imposé plus tardivement en Europe continentale, et notamment en France, dont la procédure inquisitoire continue de reposer, en grande partie, sur une culture de l’aveu, voire de la confession.

Il a fallu attendre 2000 pour que ce droit soit, pour la première fois, explicitement reconnu, dans la loi sur la présomption d’innocence du 15 juin 2000 (dite loi « Guigou »). Il a encore fallu attendre 2011, et une condamnation de la France, un an plus tôt, par la Cour européenne des droits de l’Homme, pour que le législateur impose que ce droit soit notifié aux gardés à vue, dès les premiers instants de leur privation de liberté.

Aujourd’hui, en France, le droit de se taire existe à tous les stades de la procédure pénale, en garde à vue, en audition libre, en interrogatoire de première comparution et devant le tribunal correctionnel.

En Europe, le droit de se taire est une composante du droit à un procès équitable énoncé à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

C’est sur ce texte, qui fait « partie du droit de l’Union en tant que principes généraux » (§36), et sur la jurisprudence rendue par la Cour de Strasbourg, que la CJUE a fondé sa récente décision.

Pour la CEDH, le droit de se taire garantit que l’accusation ne fonde pas son argumentaire sur des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou la pression (CEDH 17 déc. 1996 Saunders c. RU §68). La CEDH juge également que ce droit est violé quand un suspect est menacé de subir des sanctions, s’il ne témoigne pas ou s’il refuse de le faire (CEDH, 13 sept. 2016 Ibrahim c. RU §267).

L’arrêt du 2 février 2021 est remarquable en ce qu’il étend le droit au silence, initialement pensé pour la procédure pénale, aux procédures susceptibles de donner lieu à des « sanctions administratives à caractère pénal ». L’occasion est ici donnée à la CJUE de rappeler que ce caractère s’apprécie en fonction de trois critères : la qualification de la sanction donnée en droit interne, sa finalité répressive, et le degré de sévérité élevé qu’elle est susceptible de revêtir (§42).

En France, l’Autorité des marchés financiers (AMF) peut infliger une sanction pécuniaire pouvant atteindre cent millions d’euros ou le décuple du montant de l’avantage retiré du manquement d’initié. Nul doute qu’il s’agit de sanctions « à caractère pénal » qui répondent aux critères sus-énoncés.

Toutefois, cette décision est une avancée pour les droits de la défense, pas une révolution : sa portée est triplement limitée.

Un droit au silence triplement limité

D’abord, ce droit ne s’applique qu’aux « réponses dont pourrait ressortir sa [l’interrogé] responsabilité ».

En d’autres termes, la personne entendue, n’a pas à participer (pro)activement à la démonstration de sa propre culpabilité.

Ensuite, ce droit au silence ne concerne que les personnes physiques en audition ; elle ne s’étend pas aux personnes morales qui font l’objet de demandes de communications écrites.

Enfin et surtout, le mutisme autorisé n’exclut pas l’obligation de coopérer :

« Le droit au silence ne saurait justifier tout défaut de coopération avec les autorités compétentes, tel qu’un refus de se présenter à une audition par celles-ci ou de manœuvres dilatoires visant à en reporter la tenue ». (§41)

La CJUE ne remet donc pas en cause les règles nationales consacrant un devoir de coopération, ni les mécanismes de sanction mis en place pour le faire respecter (§51 à 56).

Or, ce devoir de coopération n’est pas sans incidence sur les droits de la défense.

Dans le cadre d’une enquête de l’AMF, la personne sollicitée doit ainsi, non seulement coopérer avec les enquêteurs (se présenter aux auditions à l’heure, fournir aux enquêteurs les coordonnées de tout tiers comme les commissaires aux comptes, les auditeurs, les anciens salariés etc.), mais leur communiquer tous les documents qui lui sont réclamés.

Rappelons, à cet égard, que l’AMF peut, au visa de l’article L.621-10 du CMF, « se faire communiquer tous documents, quel qu’en soit le support » nécessaires aux investigations. Le refus de déférer à une demande de communication est sanctionné par le manquement d’entrave de l’article L621-15, II, f, du CMF.

La Cour de cassation a précisé, en 2019, que le pouvoir d’exiger des documents « tend à l’obtention non de l’aveu de la personne contrôlée, mais de documents nécessaires à la conduite de l’enquête de l’AMF ».

Une analyse qui est doublement contestable.

D’une part, parce que cette solution revient, de fait, sinon à neutraliser, du moins à limiter la portée du droit au silence à l’oral, en imposant une véritable obligation d’aveu par écrit.

D’autre part, parce que cette obligation de communication est entendue de manière extrêmement large : une personne sollicitée par les enquêteurs n’est même pas en droit de refuser de leur remettre un document en invoquant le secret professionnel (article L.621-9-3 du CMF).

Dès lors, si l’on peut se réjouir de l’arrêt de la CJUE, qui, en étendant le droit au silence aux enquêtes administratives à caractère pénal, contribue à renforcer les droits de la défense, il convient néanmoins de rester attentif à la façon dont de nombreuses autorités administratives, y compris l’AMF, continuent d’y porter atteinte, par un usage parfois excessif de leur droit de communication de documents.

Le garde des Sceaux, qui a annoncé vouloir davantage protéger les droits de la défense et le secret professionnel, a constitué une commission pour lui faire des propositions en ces matières. Formons le vœu que cette commission, inspirée par la réflexion de la CJUE sur le droit au silence, saisisse cette occasion pour s’interroger sur les incidences du droit de communication de documents et sur les limites qu’il faudrait lui apporter.

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