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Désirs politiques et réalités juridiques A propos des deux remarquables arrêts rendus par la chambre sociale le 11 mai 2022

Par Jean-Emmanuel Ray – Professeur à l’Université Paris I – Sorbonne

 Mercredi 11 mai 2022, la Chambre sociale de la Cour de Cassation a jugé en Assemblée plénière que le « barème Macron », issu de l’ordonnance du 22 septembre 2017 était compatible avec la convention 158 de l’OIT, mettant en principe fin à un feuilleton qui durait depuis presque cinq ans. Afin de « lever les freins au recrutement en accroissant la prévisibilité des décisions judiciaires rendues et en sécurisant les entreprises, notamment les TPE-PME», l’ordonnance précitée  avait fixé un plafond d’indemnisation, fonction de l’ancienneté du salarié et de la taille de l’entreprise,  en cas de licenciement jugé  sans « cause réelle et sérieuse ».  

 Paradoxe :  alors qu’elle était relative « à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail », sa conformité à la Convention 158 de l’OIT sur le licenciement (évoquant « le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ») faisait depuis cinq ans l’objet d’une remarquable cacophonie judiciaire, à laquelle le courageux arrêt rendu le 11 mai veut mettre un terme.

Quelle est la portée de l’arrêt rendu le 11 mai dernier ?

La question de la conformité du barème Macron à la Convention 158 de l’OIT avait été déjà posée le 17 juillet 2019, cette fois à l’Assemblée plénière de la Cour de Cassation. Qui avait rendu deux avis en faveur de la conventionnalité du barème : « Le terme “adéquat” doit être compris comme réservant aux Etats parties une marge d’appréciation (…).Le barème est écarté en cas de nullité du licenciement, par application des dispositions de l’article L.1235-3-1. Il s’en déduit que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT ».

La solution rendue par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 17 juillet 2019 a fort heureusement été reprise le 11 mai dernier. Certes, le débat-analyse in abstracto (le barème est conforme…) / in concreto (..mais le juge peut s’autoriser à en sortir s’il estime que l’indemnisation est en l’espèce manifestement insuffisante s’agissant de la violation d’une liberté fondamentale) permet de belles envolées aux professeurs de droit ou aux avocats. Mais le justiciable attend avant tout de la sécurité juridique, « le besoin juridique élémentaire » (Jean Carbonnier).  Et si le barème est loin d’être parfait, ce qui est le cas, ce n’est pas au juge se transformer en jurislateur, mais au Parlement de statuer.

Car l’analyse in concreto proposée par des syndicats,  et reprise avec fougue par le Parquet Général, ressemble fort à l’équité du bon juge Magnaud, jamais  éloignée de l’arbitraire judiciaire. Elle aurait conduit – concrètement ! –  à un arrêt de mort du barème car la Cour de cassation aurait été en grande difficulté pour définir, puis contrôler les critères extrêmement divers retenus par les conseils des prud’hommes ou les cours d’appel : Age ? Situation familiale ?  Handicap ?  Etat de santé ? Employabilité ? Sachant que tous les arrêts d’appel ne sont évidemment pas frappés de pourvoi : environ un sur dix en matière civile.

 En ces temps de procès sur « le Gouvernement  des Juges », belle leçon donc que le communiqué de la Chambre sociale: « Un contrôle de conventionnalité in concreto pourrait laisser la place, selon les cas d’espèce, à une très grande variété de solutions que la Chambre sociale ne pourrait que difficilement contrôler, compromettant ainsi le principe de sécurité juridique et venant heurter directement la volonté du législateur lequel, par l’instauration d’un barème impératif, a précisément entendu offrir une plus grande prévisibilité aux employeurs et aux salariés. Le risque aurait été grand de substituer au barème du législateur un barème du juge en fonction de motifs inhérents à la personne du salarié, sans en revêtir la même légitimité ».

 Ajoutons que le Conseil d’Etat s’était prononcé dans le même sens le 7 octobre 2017 (n° 415243) :  « Sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la condition d’urgence, il n’est fait état d’aucun moyen de nature à créer un doute sérieux sur la légalité des dispositions de l’article 2 de l’ordonnance contestée ».

Last but not…Dans son propre couloir, le Conseil constitutionnel avait constaté le 21 mars 2018 « qu’en fixant un référentiel obligatoire pour les dommages et intérêts alloués par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le législateur a entendu renforcer la prévisibilité des conséquences qui s’attachent à la rupture du contrat de travail. Il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général » (Décision no 2018-761 DC).  Et lors de la première tentative, le 22 juillet 2005 : « le législateur a entendu, en aménageant les conditions dans lesquelles la responsabilité de l’employeur peut être engagée, assurer une plus grande sécurité juridique et favoriser l’emploi en levant les freins à l’embauche ».

Sans bien sûr pouvoir l’attribuer au seul barème, signalons ici l’exceptionnelle amélioration de notre marché de l’emploi : pour la première fois depuis 40 ans, le lancinant chômage fut absent des débats électoraux. Amélioration quantitative, mais aussi en qualité : selon Pôle Emploi, en avril 2022 le nombre d’offres collectées a été supérieur de 20 % à ce qu’il était en mars 2019. Et la part des CDI ou des CDD de plus de six mois a augmenté de 4%, à 58 %.

Cet encadrement du montant des dommages et intérêts en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse est-il vraiment défavorable au salarié licencié ?

 En pleine Révolution numérique ajoutée à la transition énergétique qui vont bouleverser profondément le monde du travail, dans notre si petit monde le sujet de  l’indemnisation du salarié en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse était devenu central. Si toutes les énergies déployées de part et d’autre depuis cinq ans avaient été canalisées vers les méthodes destinées à assurer l’employabilité des salariés qui vont en avoir grand, grand besoin, l’application du barème n’avait pas bouleversé les dommages-intérêts octroyés.

Selon le rapport publié par le Comité d’évaluation des ordonnances le 16 décembre 2021, les études sur les arrêts des cours d’appel montrent qu’avant ou après le barème, la différence reste faible. Avant, le salarié demandeur obtenait en moyenne 7,9 mois de salaire brut, avec une médiane à 6,5 mois. Depuis le barème, la moyenne est passée à 6,6 mois, et la médiane à 6 mois tout court…Pour cette dernière donc, un différentiel d’un demi-mois de dommages et intérêts entre avant, et après le barème : pas vraiment la Révolution !

Les salariés qui ont nettement perdu depuis 2017 sont ceux ayant une faible ancienneté : les jeunes, mais aussi les seniors licenciés au bout de deux ou trois ans, qui ont ensuite beaucoup de mal à retrouver un emploi.

Mais prétendre que le barème ne laisserait aucune latitude au juge paraît ensuite excessif : entre 3 et 6 mois de dommages-intérêts pour un salarié avec cinq ans d’ancienneté; entre 3 et 10 mois avec 10 ans d’ancienneté : entre 3 et 13 mois pour 15 années…. La paralysie est donc relative. Et le juge n’étant pas privé de son pouvoir d’indemniser le salarié sur d’autres fondements que l’absence de cause réelle et sérieuse.  Le plus banal : celui d’un licenciement littéralement « abusif », c’est-à-dire ayant donné lieu à une attitude vexatoire dans la mise en œuvre de ce droit par l’employeur: ainsi du sac-poubelle de 100 litres dans lequel ont été déversées toutes les affaires du salarié : à préjudice distinct démontré, réparation distincte, venant s’ajouter au montant issu du barème. Et comme le note également la Cour, le remboursement automatique des allocations chômage aggrave la note finale, et donc la dissuasion.

Enfin et surtout, dans la ligne du rapport de l’OIT publié le 25 mars 2022, la Cour a listé le 11 mai les très, très nombreuses exceptions légales à l’application du barème : l’article L.1132-1 du Code du travail avec ses 24 cas de discriminations, la protection spécifique accordée aux parents, mais aussi aux victimes d’accidents de travail et de maladie professionnelle, le licenciement sans autorisation d’un délégué… Dans toutes ces hypothèses, le barème est exclu et le salarié peut exiger sa réintégration forcée, puisque son licenciement est nul.

 Quelles sont les conséquences à attendre de cet arrêt ?

 Réaction toujours étonnante vue de l’étranger : des Conseils de prud’hommes (paritaires), voire certaines Cours d’appel vont vouloir « résister ». Mais n’est pas Jean Moulin qui veut. Et ce sera aux frais – dans tous les sens du terme- du justiciable : car in fine, la doctrine des arrêts du 11 mai 2022 sera appliquée par la Cour de cassation.

Un paradoxe pour terminer ?  En raison des manœuvres de contournement qu’elle a entraînées, nombre d’employeurs se demandent aujourd’hui si la barèmisation était vraiment une bonne idée. Car avec le plafond en cas de licenciement injustifié, les plaideurs sont allés chercher d’autres chefs d’indemnisation permettant de compenser cette perte en se plaçant sur des terrains nouveaux : contentieux sur les forfaits jours avec en cas de victoire un retour au 35 heures et donc rattrapage des heures supplémentaires sur trois ans, exécution déloyale du contrat, manquement à l’obligation d’adaptation,  ou encore maquis de l’inaptitude…

Mais aussi en initiant des contentieux, médiatiquement très craints, pour discrimination ou harcèlement moral et sexuel, pénalement réprimés, avec un double avantage côté salarié :  la charge de la preuve est très nettement allégée, et le plafonnement disparaît.

Une leçon plus générale ? La multiplication des ordres juridiques applicables faisant désormais désordre, ne faut-il pas revoir notre trop généreux contrôle de conventionnalité, « la loi votée devenant une sorte de paillasson sur lequel n’importe quel juge, à l’invitation de n’importe quel justiciable, peut s’essuyer les pieds » (Guy Carcassonne) ?

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