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Culture et vente du cannabis sans propriétés stupéfiantes (CBD) : le Conseil d’État définit un cadre juridique – Par Roseline Letteron

Par Roseline Letteron – Professeur à Sorbonne Université

Le cannabidiol, plus connu par son acronyme CBD, désigne la substance extraite des fleurs et feuilles de cannabis, ayant un taux THC (tétrahydrocannabinol) inférieur à 0, 3%. Cette définition purement scientifique n’est guère parlante pour les juristes. Elle devient toutefois plus éclairante, si l’on considère qu’un taux aussi réduit de cannabidiol est considéré comme n’entraînant aucun effet psychotrope, ni d’ailleurs aucune dépendance. Par conséquent, le CBD n’est pas dangereux pour la santé publique.

L’arrêt Confédération des buralistes et autres, rendu par le Conseil d’État le 29 décembre 2022  tire les conséquences juridiques de cette définition scientifique. Il permet ainsi la commercialisation du CBD, sous quelque forme que ce soit. Il constitue le point d’aboutissement d’une évolution jurisprudentielle qui fait sortir le CBD du cadre juridique relatif aux stupéfiants pour, en quelque sorte, aboutir à la banalisation de cette substance.

Quel est l’apport de l’arrêt du 29 décembre 2022 ?

Le juge administratif annule un arrêté du 30 décembre 2021 qui interdisait, de manière absolue, la vente aux particuliers des fleurs et des feuilles de cannabis. On note toutefois que cette décision du Conseil d’État ne bouleverse guère le droit existant, puisque l’arrêté avait déjà été suspendu par le juge des référés du Conseil d’État, dans une ordonnance du 24 janvier 2022.

Quoi qu’il en soit, l’arrêté du 30 décembre 2021 constituait la dernière barrière à la libéralisation totale de ce produit. En effet, la culture du chanvre était déjà autorisée de même que la production industrielle d’extraits de cette plante. Les fleurs et les feuilles ne pouvaient donc être vendues que dans le cadre d’une production industrielle. Elles étaient donc interdites à la vente individuelle sous toutes leurs formes, seules ou en mélanges avec d’autres ingrédients. Les consommateurs n’avaient pas davantage le droit de détenir ces produits pour leur usage personnel.

L’arrêté du 30 décembre 2021 met en œuvre les dispositions de l’article R 5121-86 du code de la santé publique. Celui-ci prévoit une « autorisation d’accès précoce » pour des substances qui ne disposent pas encore d’autorisation de mise sur le marché, mais dont il est scientifiquement établi qu’elles peuvent avoir des effets positifs pour les patients, dans des indications thérapeutiques précises.

Le Conseil d’État se réfère donc aux expertises scientifiques, et il affirme « qu’il ressort des pièces du dossier qu’en l’état des données de la science, si la cannabidiol a des propriétés décontractantes et relaxantes ainsi que des effets anticonvulsivants, il ne présente pas de propriétés psychotropes (…)« . En d’autres termes, il ne présente pas les caractéristiques d’un produit stupéfiant et peut être considéré comme un médicament.

Peut-on parler d’un principe de libre circulation du CBD ?

L’arrêt du 29 décembre 2022 se réfère à la décision Kanavape rendue sur question préjudicielle de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence par la Cour de justice de l’Union européenne le 19 novembre 2020. Elle considère que, en l’état des connaissances scientifiques, le CBD n’est pas un produit stupéfiant. Elle en tire pour conséquence que le principe de libre circulation est applicable à ce produit un peu particulier. La législation française était donc considérée comme portant atteinte à la libre circulation dès 2020. On observe ainsi que l’usage du CBD ne s’est pas banalisé par la dépénalisation de son usage, mais par la liberté de son commerce. Cette situation n’est pas surprenante si l’on considère que les recours sont essentiellement le fait de groupements professionnels voulant cultiver, transformer, et commercialiser le CBD.

La première approche pénale intervient quelques mois plus tard, avec l’arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 23 juin 2021. Elle était saisie d’un pourvoi concernant la condamnation pour détention de produits stupéfiants d’une personne qui conservait, dans le réfrigérateur de son magasin, des fleurs et des feuilles de cannabis ayant un taux de THC inférieur à 0, 2 %. Il était, par ailleurs, établi qu’elle en avait fait commerce et qu’elle vendait donc ces produits à des particuliers.

Avant de prononcer une condamnation pour détention de produits stupéfiants, les juges du fond avaient toutefois omis de rechercher si ces fleurs et feuilles de cannabis n’avaient pas été légalement produites dans un autre État de l’Union européenne et tout aussi légalement importées en France. La Cour de cassation sanctionne cette lacune de la Cour d’appel, faisant logiquement prévaloir la jurisprudence de la CJUE. Mais cette décision de la Cour de cassation a pour effet de permettre le contournement du droit positif, grâce à la jurisprudence européenne. Le principe de libre circulation, garanti en ce domaine par l’arrêt Kanavape, permet la vente des fleurs et feuilles de cannabis, à la seule condition qu’elles aient été légalement importées d’un État membre de l’Union européenne.

Comment définir un produit stupéfiant ?

Cette construction jurisprudentielle semble achevée, mais l’est-elle réellement ? La définition du produit stupéfiant manque, pour le moment, d’une véritable précision. Dans sa décision Kanavape, la CJUE n’apporte aucune précision sur ce point. Elle se borne à affirmer, de manière très sibylline, que « les articles 34 et 36 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale interdisant la commercialisation du cannabidiol (CBD) légalement produit dans un autre État membre, lorsqu’il est extrait de la plante de cannabis sativa dans son intégralité et non de ses seules fibres et graines (…) ». Il s’agit seulement, pour elle, de rappeler que les restrictions à l’importation sont interdites entre les États membres. Le refus de qualifier le CBD comme produit stupéfiant est donc implicite, et résulte de la seule application du droit commun de la libre circulation des personnes et des biens.

Le Conseil constitutionnel a été invité à se prononcer sur cette question récemment. Avant la signature de l’arrêté du 30 décembre 2021, le Conseil d’État avait été saisi d’un refus d’abroger un texte antérieur datant du 22 août 1990. À l’occasion de ce contentieux, le Conseil d’État a accepté, le 18 octobre 2021, de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions du code de la santé publique qui classent les « substances stupéfiantes » et les « produits psychotropes » parmi les « substances vénéneuses« .

Dans sa décision QPC du 7 janvier 2022, Association des producteurs de cannabinoïdes, le Conseil constitutionnel donne, pour la première fois, une définition juridique de la notion de « stupéfiant ». Peut-être qualifiée ainsi une « substance psychotrope qui se caractérise par un risque de dépendance et des effets nocifs pour la santé« . Cette définition se révèle pourtant très lacunaire. Est-il possible d’envisager qu’une substance entraîne un risque de dépendance, sans qu’elle soit constitutive d’effets nocifs pour la santé ? L’addiction est pourtant généralement considérée comme une pathologie, y compris lorsqu’elle concerne des produits ou des comportements parfaitement licites, comme l’alcool ou les jeux vidéo. À l’inverse, on pourrait se demander s’il existe des substances psychotropes qui ont des effets nocifs sans pour autant s’accompagner d’un risque de dépendance ? La définition donnée par le Conseil constitutionnel semble bien incertaine, d’autant que, sur le fond, il se limite à affirmer que les dispositions contestées « ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit ».

Précisément, la question des droits et libertés concernés par l’usage du CBD sera sans doute approfondie dans les années à venir. Le parcours contentieux qui vient d’être retracé comporte un bon nombre de décisions venant de la CJUE, de la Cour de cassation, du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel. Mais si tous les juges se penchent sur le CBD, ils ne s’appuient que sur la liberté du commerce et de l’industrie, comme si le CBD n’était rien d’autre qu’un produit destiné à être commercialisé par des professionnels constitués en lobby.

Les usagers du CBD ne se sont guère manifestés devant les tribunaux, mais ceux du cannabis dit « thérapeutique » vont sans doute, à leur tour, aller devant les juges. Pour le moment, l’arrêt Thörn c. Suède rendu par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) le 1er septembre 2022 écarte l’idée que la culture du cannabis et sa consommation, à des fins purement personnelles, puissent être considérées comme un droit attaché à la vie privée. Mais cette revendication sera certainement reformulée, en particulier, pour demander au juge de considérer comme disproportionnée une condamnation pénale pour usage de stupéfiants. Du CBD au cannabis « thérapeutique », puis au cannabis « récréatif », les partisans de la libéralisation de l’usage de cette substance vont certainement chercher des voies de droit pour faire avancer leur revendication.

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