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La cession de l’entreprise en difficulté à ses dirigeants en période de crise sanitaire : l’exemple de l’affaire BVA

Par Nicolas Borga, Professeur à l’Université Jean Moulin-Lyon 3, et Julien Théron, Professeur à l’Université Toulouse 1 – Capitole

Par un jugement du 15 septembre 2020, le Tribunal de commerce de Toulouse avait relevé l’impossibilité d’un plan de redressement faute d’accord entre les dirigeants du groupe BVA et son principal créancier, Alcentra, et prononcé la cession des actifs des sociétés du groupe BVA au profit d’une société constituée par son créancier Alcentra, alors que trois autres offres avaient été déposées dont l’une émanait des dirigeants du groupe BVA. Sur appel du ministère public et des dirigeants des sociétés du groupe BVA, la Cour d’appel de Toulouse a, dans son arrêt du 13 janvier 2021, infirmé en totalité le jugement du Tribunal de commerce de Toulouse et arrêté les plans de cession au profit de la société constituée par les dirigeants du groupe. Retour sur un dossier aux enjeux symboliques.

L’offre de reprise présentée par la direction de BVA a-t-elle été rendue possible par l’ordonnance du 20 mai 2020 adaptant le droit des entreprises en difficulté à l’épidémie de COVID-19 ?

L’article L. 642-3 du Code de commerce interdit par principe à certaines personnes – le débiteur et ses dirigeants notamment – de présenter une offre de reprise. L’interdiction se comprend aisément. Non seulement il n’est pas de bonne politique d’organiser une cession de l’entreprise au profit de celui qui l’a menée à la défaillance, mais il faut au-delà se garder de tout effet d’aubaine au mépris des droits des créanciers compte tenu des effets du plan de cession à leur égard. Dans la période actuelle, les pouvoirs publics ont toutefois voulu tenir compte du fait que dans bien des cas la défaillance ne résultera pas d’une mauvaise gestion du dirigeant, et qu’une cession au profit de ce dernier vaut parfois mieux qu’une liquidation judiciaire. Aussi, l’article 7 de l’ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises est venu permettre de façon exceptionnelle au débiteur ou à l’administrateur judiciaire de soumettre directement une requête au tribunal afin de permettre le dépôt d’une offre de reprise. Cela suppose le plus souvent en pratique la création d’une société nouvelle par les dirigeants, qui recueillera la majeure partie des actifs de la société débitrice, vouée à la liquidation, mais non ses dettes.

Dans l’affaire BVA il n’a toutefois pas été fait usage de ces règles temporaires d’adaptation du droit des entreprises en difficulté à la crise provoquée par la covid-19. En effet, l’interdiction fulminée par l’article L. 642-3 du Code de commerce connait une exception classique. Sur requête du ministère public, le tribunal peut autoriser la cession de l’entreprise à un dirigeant et c’est précisément la voie qui avait ici été employée.

De ce point de vue, le dossier BVA n’est donc guère comparable à d’autres affaires récentes dans lesquelles les tribunaux ont admis la cession au profit des dirigeants de sociétés débitrices en se fondant sur la possibilité offerte par l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020. Il est dommage que les débats plus politiques que juridiques suscités par ce dispositif aient conduit le Gouvernement à ne pas prolonger l’expérience quand d’autres mesures contenues dans l’ordonnance du 20 mai 2020 ont pour leur part vu leur application dans le temps prolongée jusqu’au 31 décembre 2021. Or, les statistiques en matière de défaillance sont aujourd’hui au plus bas compte tenu des nombreux dispositifs mis en place par les pouvoirs publics. Alors que la crise économique est pour l’essentiel devant nous, la possibilité d’une cession facilitée au dirigeant de l’entreprise en difficulté a donc été supprimée sans que l’on ait eu le temps de porter un regard objectif sur ses effets réels.

Ce dispositif devait naturellement être envisagé en prenant des précautions, mais il n’est pas très satisfaisant de le voir disparaitre essentiellement sous l’effet de la pression médiatique. L’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 n’avait fait que supprimer l’obligation d’une requête formée par le ministère public. Tous les garde-fous ne disparaissaient pas pour autant, dès lors que le ministère public devait être présent à l’audience et qu’il pouvait exercer un recours suspensif contre cette décision. On regrettera donc que l’application de l’article 7 n’ait pas été prolongée jusqu’au 31 décembre 2021 alors que les raisons qui justifiaient son adoption perdurent et que nous ne sommes pas encore pleinement entrés en crise.

Dans le cadre d’un plan de cession, le débiteur peut-il faire appel dans le seul but de critiquer le choix du cessionnaire ?

Une question intéressante suscitée par la procédure affectant le groupe BVA résultait de ce que les sociétés objets de la cession d’entreprise avaient exprimé leur faveur pour un autre repreneur que celui choisi par le tribunal de commerce. Elles formèrent alors appel du jugement de cession. Pour autant, n’ayant pas présenté de plan de continuation, la question de la recevabilité de leur appel se posait.

En matière de cession judiciaire d’entreprise, le législateur a entendu limiter le nombre de personnes habilitées à faire appel. Alors qu’en principe l’appel est ouvert à toutes les parties, ici seule une portion congrue d’entre elles se voit attribuer qualité à faire appel. L’appel n’est ouvert qu’au débiteur, au ministère public ou encore au cessionnaire. Ainsi, ni le mandataire judiciaire ni l’administrateur, représentant pourtant des intérêts essentiels ne sont admis à faire appel. Pour autant, si la loi attribue bien qualité au débiteur pour former appel du jugement de cession, un arrêt de la chambre commerciale en date du 23 octobre 2019 a clairement énoncé que l’appel du débiteur était soumis à l’exigence d’un intérêt à agir conformément à l’article 546 du Code de procédure civile. Or de prime abord, on pourrait considérer qu’un débiteur n’a intérêt à faire appel du jugement de cession que dans la seule mesure où il avait au préalable présenté un plan de continuation. Le cas échéant, la cession constitue en effet une atteinte à son droit de propriété. Il s’agit en effet d’une modalité d’expropriation. En revanche, le débiteur ne pourrait comme en l’espèce faire appel pour critiquer le choix du repreneur effectué par le tribunal.

C’est ici que l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Toulouse le 13 janvier 2021 est particulièrement intéressant. Il déclare en effet l’appel formé par les débitrices recevable. Il faut en tirer la conséquence qu’un débiteur a intérêt à faire appel dès lors qu’il estime que le choix de repreneur effectué par le tribunal n’est pas à même de répondre aux objectifs fixés par la loi. On ne peut qu’approuver une telle solution. Décider autrement serait priver l’article L. 661-6, III, du Code de commerce octroyant la faculté au débiteur de faire appel de tout effet utile. Pour mémoire, depuis la loi du 26 juillet 2005, la cession d’entreprise intervient en principe en phase de liquidation judiciaire. Or, en liquidation judiciaire il n’est plus question pour le débiteur de présenter un plan de continuation… Surtout, comme l’espèce en atteste, ce n’est pas parce que le débiteur n’a pas présenté de plan de continuation qu’il se désintéresse du sort de son entreprise. On sait aujourd’hui que le débiteur peut souhaiter le meilleur destin possible à son entreprise, y compris entre les mains d’un tiers (la consécration du prepack cession en est d’ailleurs la parfaite illustration). L’identité de l’acquéreur et le projet porté par ce dernier ne peuvent donc lui être indifférents. Si le débiteur estime que le cessionnaire retenu n’est pas le mieux à même d’assurer l’avenir de son entreprise, il dispose d’un intérêt à faire appel. Il y a là un intérêt propre et personnel de la société appelante.

L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Toulouse le 13 janvier 2021 témoigne-t-il d’une conception particulière de l’intérêt de l’entreprise ?

Au plan procédural, il nous parait difficile de dissocier l’intérêt à agir d’une société commerciale de son intérêt social. C’est l’un des débats les plus connus du droit des sociétés, opposant les tenants d’un intérêt social assimilé à l’intérêt commun des associés aux auteurs envisageant l’intérêt social de façon autonome, l’intérêt social devant alors intégrer toutes les parties prenantes, qu’il s’agisse des associés et des dirigeants, mais encore des salariés, des clients ou des sous-traitants de l’entreprise. Dans cette seconde approche – dite institutionnelle –, l’intérêt social correspond à l’intérêt de l’entreprise. Chacun sait que la loi PACTE n°2019-486 du 22 mai 2019 a apporté une contribution importante à ce débat. Son article 169 a en effet ajouté à l’article 1833 du Code civil un alinéa 2 selon lequel « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Cet ajout issu de la loi PACTE ne correspond évidemment pas à une définition de l’intérêt social mais il illustre toutefois une certaine inclinaison du droit positif à rejeter une approche trop étriquée de l’intérêt social. Cette tendance n’est pas absente au sein de l’arrêt de la Cour d’appel de Toulouse. En effet, si la cour a réaffirmé nettement que le débiteur doit justifier d’un intérêt à agir, elle a aussi relevé qu’en « l’espèce, les sociétés du Groupe BVA entendent démontrer que le choix fait par le tribunal d’un cessionnaire, qui favorise les intérêts des obligataires, contredit l’intérêt social de l’entreprise, l’esprit même de l’entreprise qui n’est pas dicté par une logique financière et engendre un risque de délocalisation des sociétés à l’étranger ce qui est contraire à l’identité́ même du groupe BVA ; ainsi, le débiteur qui entend assurer le meilleur destin de l’entreprise au travers d’un plan de cession, justifie d’un intérêt propre à agir et à relever appel ».

Le ministère public ayant lui-même fait appel du jugement du Tribunal de commerce de Toulouse – ce qui est important car cet appel a la particularité d’être suspensif – la censure aurait pu être obtenue indépendamment de l’appel formé par le débiteur. La richesse de la décision réside toutefois clairement du côté de l’initiative du débiteur, laquelle a mobilisé toutes les ressources du droit processuel, du droit des entreprises en difficulté et du droit des sociétés pour renverser le jugement de première instance.

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