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Après 11 septembre : la difficile construction d’un droit de l’antiterrorisme, par Roseline Letteron

Par Roseline Letteron, Professeure de droit public à Sorbonne Université

Les commémorations qui ont marqué le vingtième anniversaire des attentats du 11 septembre 2001 incitent à s’interroger sur l’évolution du droit durant cette période. La menace terroriste n’a pas disparu en 2021, et le droit d’exception qui avait été élaboré en hâte en 2001 s’est solidement installé dans le paysage juridique. Ce droit de l’urgence, en principe provisoire, s’est pérennisé.

Le 11 septembre a provoqué une réaction des États, conscients d’être confrontés à une menace sans précédent. Ils ont mis en œuvre les résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies, notamment la résolution 1373 du 28 septembre 2001. Leurs droits internes se sont enrichis de dispositions nouvelles, et ce mouvement n’a fait que s’amplifier, en particulier dans le but de lutter contre le financement du terrorisme ou de développer les systèmes d’écoutes et de captation des données.

En France, la loi sur la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001 et la loi pour la sécurité intérieure du 29 août 2002 peuvent apparaître comme des produits immédiats du 11 septembre. Mais le corpus juridique de lutte contre le terrorisme avait été initié dès les attentats de 1985 et 1986. La loi du 30 septembre 1986 a ainsi bouleversé le paysage judiciaire en créant les juges anti-terroristes et en permettant l’indemnisation des victimes par un fonds spécial. De même de nombreuses lois ont été votées bien après le 11 septembre 2001, jusqu’à la dernière en date, la loi dite « séparatisme » du 24 août 2021 qui facilite la fermeture des lieux de culte et le contrôle des associations, dans le but certes de promouvoir les valeurs républicaines, mais aussi dans celui de lutter contre la diffusion de discours faisant l’apologie du terrorisme.

Antérieur à 2001 et en constant approfondissement jusqu’à aujourd’hui, le droit de l’antiterrorisme est devenu un élément contextuel qui irrigue l’ensemble du système juridique. Sa construction est un processus long et certainement pas achevé.

Du droit de l’urgence à une politique publique 

L’évolution des législations antiterroristes depuis le 11 septembre tend vers une sortie de la logique d’urgence, à laquelle succède une intégration dans le droit commun. La lutte contre le terrorisme est désormais une politique publique.

Cette pérennisation n’empêche évidemment pas l’adoption de législations d’urgence, lors de crises particulièrement graves. L’état d’urgence, qui trouve son origine dans une loi de 1955 votée à l’époque du conflit algérien, a ainsi été mis en vigueur au soir des attentats du 13 novembre 2015. Il a ensuite été prorogé à six reprises par le législateur, conduisant à une application ininterrompue jusqu’au 31 octobre 2017. Depuis cette date, aucune loi d’urgence n’a été adoptée dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. On peut alors se demander si la législation de l’état d’urgence, par son caractère provisoire, n’est pas moins attentatoire aux libertés qu’un droit du terrorisme qui vient se fondre dans le droit commun. Cette inquiétude ne peut qu’être accrue par l’idée que le terrorisme apparaît désormais banalisé, perçu comme un phénomène durable.

La loi du 30 octobre 2017 de « sortie de l’état d’urgence » illustre cette situation. Elle intègre dans le droit commun des procédures qui, jusqu’alors, relevaient de l’état d’urgence. Les prérogatives accordées à l’Exécutif s’ancrent alors plus solidement dans le droit positif, qu’il s’agisse de limiter la liberté de circulation ou de réunion, ou encore d’autoriser les préfets à fermer des lieux de culte ou à prendre des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance (Micas) finalement bien proches de l’ancienne assignation à résidence mise en œuvre sous l’état d’urgence.

L’« effet d’aubaine » du terrorisme 

Les lois de lutte contre le terrorisme ont pour point commun d’autoriser de nombreuses ingérences des autorités publiques dans les libertés des citoyens. Le terrorisme peut ainsi être perçu comme un prétexte ou un élément de langage permettant de les justifier. Le phénomène n’est pas récent et a été favorisé par les progrès techniques.

Au début des années 2000, la menace terroriste a ainsi été invoquée pour justifier le développement, de la vidéo-surveillance, rebaptisée « vidéoprotection » par la loi Loppsi 2 du 14 mars 2011. À la caméra qui espionne la vie privée du citoyen cfMoham celle qui est censée protéger contre le terrorisme. Mais s’il est vrai que la vidéo a quelquefois permis d’identifier des suspects, son efficacité préventive n’a pu être démontrée.  Un terroriste kamikaze du type de ceux qui sont passés à l’action le 13 novembre 2015 ne s’inquiète guère d’être filmé ni identifié.

Aujourd’hui, la collecte de masse des données personnelles connaît une évolution comparable. En privilégiant le renseignement électronique (ELINT) au détriment du renseignement humain (HUMINT), la loi du 24 juillet 2015 autorise les interceptions de masse des communications par internet. La loi du 31 juillet 2021 étend le dispositif aux communications satellitaires et autorise le recours à l’intelligence artificielle pour le traitement des données.

L’interception des communications est certainement indispensable à la lutte contre le terrorisme, comme elle l’est en matière de grande criminalité. Le droit repose  d’ailleurs sur un système de collecte de masse, et non pas de surveillance de masse. Le but n’est pas de conserver toutes ces données mais de déceler, dans leur flux, celles qui sont pertinentes pour identifier une menace terroriste. L’usage des algorithmes permet ce filtrage, et la Cour européenne des droits de l’homme, dans un arrêt du 19 juin 2018 Centrum för rättvisa c. Suède a déclaré que l’interception massive de données n’emportait pas une atteinte excessive à la vie privée, dès lors qu’elle était autorisée par la loi.

Mais le terrorisme peut apparaître comme le poisson-pilote d’autres pratiques. Il n’existe pas de garantie absolue que l’intelligence artificielle ne pourrait pas être utilisée à d’autres fins, pour espionner des opposants politiques ou des concurrents commerciaux. De telles dérives ne peuvent être combattues que par un développement du contrôle effectué par des juges indépendants.

L’état de droit 

Doit-on considérer que le 11 septembre 2001 est à l’origine d’un constant rétrécissement des libertés ? Le bilan est plus nuancé, si l’on considère la réaction des juges. Eux-mêmes sont affectés par la sidération qui suit un attentat de grande ampleur, mais l’État de droit reprend rapidement le dessus, et quelques exemples illustrent cette évolution.

Le Conseil constitutionnel, tout d’abord, n’a pas hésité à censurer, dans une décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité le 10 février 2017, le délit de consultation habituelle d’un site provoquant à la commission d’actes de terrorisme ou faisant l’apologie de ces actes. Ce délit avait déjà été annoncé par Nicolas Sarkozy après l’assaut donné à l’appartement de Mohamed Merah, mais le Conseil d’État avait estimé, dans son avis préalable à la loi du 21 décembre 2012 qu’il « portait à la liberté de communication (…) une atteinte qui ne pouvait être regardée comme nécessaire, proportionnée et adaptée à l’objectif de lutte contre le terrorisme”. Il avait donc été retiré du projet de loi, avant d’être repris dans un projet éphémère de décembre 2015, jamais inscrit à l’ordre du jour du parlement. La disposition abrogée par le Conseil en 2017 marque l’échec d’une troisième tentative, le délit ayant été réintroduit dans la loi Valls du 3 juin 2016. Sur le fond, le Conseil constitutionnel estime que ce délit ne donnait aux policiers et aux juges aucun moyen nouveau de nature à prévenir le terrorisme. Il était redondant, et donc non conforme au principe de nécessité de la loi pénale.

Le Conseil d’État a mis beaucoup de temps à exercer un contrôle sur les actes pris sur le fondement de l’état d’urgence. La procédure de référé-liberté lui en a tout de même offert l’opportunité. Ainsi le juge des référés a-t-il suspendu, dès le 22 janvier 2016, une assignation à résidence décidée sur le fondement d’une « note blanche » établie par les services de renseignement, note qui ne démontrait pas l’appartenance alléguée du demandeur à l’islam le plus radical. Vingt-quatre heures avant la fin de l’état d’urgence, le 31 octobre 2017, ce même juge des référés suspendait encore une assignation à résidence, montrant qu’il entendait exercer son contrôle jusqu’au dernier jour de son application.

Le juge judiciaire lui-même a trouvé des instruments juridiques pour s’inviter dans ce contrôle. Dans un arrêt du 13 décembre 2016 Hakim X., la Cour de cassation rappelle très opportunément que le juge pénal est compétent pour apprécier la légalité de l’arrêté préfectoral décidant une perquisition sur le fondement de l’état d’urgence Cette jurisprudence a ensuite été étendue au contrôle de l’arrêté d’assignation à résidence par une décision du 3 mai 2017.

Vingt ans après le 11 septembre, la lutte contre le terrorisme semble trouver, dans le droit français, un équilibre fragile. Il n’en demeure pas moins que la gravité de la menace suscite des ingérences dans les libertés et qu’elles figurent désormais dans le droit commun. Le parlement, rendu relativement passif par le fait majoritaire et l’absence de réels instruments de contrôle, ne s’oppose guère à ces restrictions. L’opinion, sensible aux questions de sécurité, ne s’y intéresse que fort peu. Le seul contrôle efficace est alors celui du juge, mais encore faut-il qu’il soit indépendant de l’Exécutif et perçu comme tel. Le droit de l’antiterrorisme ne peut donc se concevoir que s’il s’accompagne de l’émergence d’un véritable pouvoir judiciaire.

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