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Conseil Constitutionnel Justice

« Affaire Dupond-Moretti versus État » : quand la Justice s’invite dans la Constitution, par Thierry S. Renoux

Par Thierry S. Renoux, Professeur agrégé de Droit Public, Aix-Marseille Université

“La justice est une autorité, pas un pouvoir. Je ne laisserai pas la justice devenir un pouvoir” : c’est en ces termes que, lors du Conseil des ministre du 16 juillet dernier, le Président de la République a pris la défense de son garde des Sceaux, Éric Dupond-Moretti, au moment où ce dernier s’apprêtait à recevoir une convocation par la commission d’instruction de la Cour de justice de la République (CJR) en vue de sa mise en examen pour « prise illégale d’intérêts », le ministre de la Justice étant soupçonné d’avoir utilisé ses fonctions gouvernementales pour intervenir dans des dossiers où il était auparavant avocat. Selon la chaîne de télévision BFMTV, le Président de la République aurait ajouté :  “La justice ne se fait pas dans la presse. (…) Je suis le gardien de nos institutions et des équilibres de notre Constitution”.

Voici une puissante défense de son garde des Sceaux par le Président qui laisse entendre qu’Éric Dupond-Moretti, mis en examen, n’aura pas à quitter le gouvernement. Certes, juridiquement parlant, la mise en examen d’un ministre en fonction- en l’espèce, devant la Cour de justice de la République- n’est en aucun cas pas un motif de démission forcée. Mais suivant une pratique si constante qu’elle a pu être qualifiée de « jurisprudence » -initiée par Pierre Bérégovoy, alors Premier ministre et reprise par son successeur Édouard Balladur- une règle tacite veut que, même sans texte, en raison de considération de pure morale politique, un ministre mis en examen démissionne aussitôt.

Les arguments invoqués par le Président de la République sont-ils décisifs ? C’est ce que nous nous proposons de vérifier brièvement dans ces lignes

En France, à l’inverse des autres pays européens, la Justice est-elle constitutionnellement une simple autorité et non un pouvoir constitutionnel? En jugeant un ministre en fonction, excède-t-elle ses attributions ?

Qualifier la justice de simple autorité et non de pouvoir constitutionnel est une pure figure rhétorique qui n’apporte rien au débat, si ce n’est l’obscurcir: si la justice française s’est historiquement bâtie autour de la figure du « juge fonctionnaire », ceci ne signifie pas pour autant que la justice soit exercée par une simple « autorité » soumise au bon vouloir du Gouvernement. D’ailleurs, le juge judiciaire français n’est pas soumis au statut de la fonction publique mais à un statut spécial, prévu par une loi organique et dont la moindre modification exige un contrôle préalable de constitutionnalité. Et pour cause : le juge est l’ultime gardien de nos libertés !

Autrement dit, le simple fait que l’Exécutif soit autorité de nomination des magistrats français ne l’autorise en rien à reléguer la justice au rang d’une simple autorité à sa dévotion.

Ceci explique également qu’en droit constitutionnel, en France comme à l’étranger, la notion même de « démocratie » repose sur deux piliers fondamentaux : la hiérarchie des normes et la séparation des pouvoirs.  Seuls les pays dictatoriaux comme la Chine ignorent une telle séparation tripartite des pouvoirs ! La qualification d’autorité judiciaire en 1958, aujourd’hui datée, a été purement conjoncturelle : pour les parlementaires de la IVème République qui devaient voter la Constitution que le Général de Gaulle proposait, le concept de « pouvoir judiciaire » renvoyait au seul contrôle de constitutionnalité des lois pratiqué par la Cour suprême des États-Unis, laquelle avait alors développé une jurisprudence très conservatrice, opposée au New-Deal, allant jusqu’à autoriser le travail de nuit des enfants aux États-Unis ou justifier la politique d’apartheid.  On comprend les réticences de la classe politique de l’époque ! Mais rien de tel avec le juge français ! Quant au modèle européen des « Cours constitutionnelles », distinct de celui de la Cour suprême américaine, à un moment où le Conseil constitutionnel actuel n’était même pas installé, il demeurait totalement inconnu dans notre pays.

Pour revenir à la situation qui nous intéresse aujourd’hui, Éric Dupond-Moretti aurait usé de ses fonctions de ministre pour agir contre certains magistrats chargés des dossiers dans lesquels il avait été impliqué en tant qu’avocat, notamment en ordonnant, à la suite d’une enquête administrative, une enquête disciplinaire concernant trois magistrats du Parquet national financier (PNF). Deux députés, une LREM et un LR, ont annoncé leur démission de la Cour de justice de la République en annonçant refuser de prendre part à ce qu’ils qualifient un « semblant de justice ».

Par cet acte judiciaire, la Cour de justice de la République excède-t-elle ses pouvoirs ? Une telle pratique fait-elle passer la justice française du statut de simple « autorité » à celui, présenté par le Président de la République comme supposé inquiétant, de « pouvoir » ?

Revenons aux sources de la Cinquième République. A aucun moment, lors de l’élaboration de notre actuelle Constitution, il n’a été question de faire subir à la justice de notre pays, un tel effacement. Tant le Général de Gaulle dès 1946, dans son célèbre « discours de Bayeux », que son garde des Sceaux et futur Premier ministre, Michel Debré, dès 1958, distinguent clairement dans la justice l’expression d’un « pouvoir »[1]. Pareille qualification n’est pas purement sémantique. Ainsi que le faisait observer le Doyen Georges Vedel, c’est par le canal des trois pouvoirs mis en lumière par Montesquieu, le Législatif, l’Exécutif et le Judiciaire, que s’exprime la souveraineté nationale, sans que l’un d’eux ne puisse en revendiquer le monopole : ni l’unique détention, ni l’unique exercice.  En divisant l’exercice de la souveraineté, il s’agit d’éviter l’arbitraire d’un seul.  Dans son domaine, la Justice, rendue « au nom du peuple français » exprime la souveraineté, non par représentation, comme le Président de la République et les parlementaires, mais par délégation de la Constitution. Le Conseil constitutionnel, interprète autorisé de la Constitution, ne dit pas autre chose lorsque l’expression judiciaire de cette souveraineté nationale se trouve menacée par l’institution d’une Cour pénale internationale[2].

Certes, l’article 64 de la Constitution dispose que le « président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire ». Mais ceci n’autorise ni l’Exécutif ni le Législatif à s’immiscer dans le prononcé des décisions de Justice[3], d’autant que le Conseil constitutionnel apprécie précisément l’indépendance et l’impartialité de la Justice à l’aune de la séparation des pouvoirs[4]. Pas plus que le Gouvernement ou le Parlement, le Chef de l’exécutif ne saurait porter atteinte à l’indépendance des fonctions juridictionnelles, lesquelles sont indissociables du principe de la séparation des pouvoirs. [5]

En ce sens, s’il est exact que le président de la République est « le gardien de nos institutions et des équilibres de notre Constitution », il n’est plus le seul.

Selon vous, grâce au contrôle de constitutionalité, la Justice s’affirme donc pleinement comme un pouvoir constitutionnel indépendant et impartial ?

Oui, en effet ! Toutefois, que la justice soit dite, y compris pour les ministres en fonction par la Cour de justice de la République, traduit-il une perversion de nos institutions ?  Une modification, sans doute. Celle-ci date de l’institution, en 1993, de la Cour de justice de la République, rendue nécessaire pour passer d’une totale irresponsabilité juridique à un contrôle judiciaire des infractions commises par les seuls membres du Gouvernement. Composée tout à la fois de parlementaires et de magistrats professionnels, la CJR n’a prononcé, en 28 années d’existence, que des sanctions bien faibles s’agissant pourtant d’infractions pénales commises par des membres du Gouvernement dans l’exercice de leurs fonctions ministérielles : trois relaxes, deux dispenses de peine et trois condamnations à du sursis. Le Président Macron s’est d’ailleurs engagé à supprimer cette institution hybride car « nos concitoyens ne comprennent plus pourquoi seuls les ministres continuent à disposer d’une juridiction d’exception »[6].

En quoi l’intervention du juge, la mise en examen du ministre de la Justice, change quoi que ce soit au fond de l’affaire pénale, s’agissant de la prise illégale d’intérêts d’un avocat, partie à une procédure le concernant, qui, devenu ministre de la Justice, entend en vérifier la régularité ?

Bien que la mise en examen d’une personnalité politique ne préjuge en rien de sa culpabilité, sa médiatisation est présentée comme portant atteinte à la présomption d’innocence. Qu’en pensez-vous ?

Le ministre de la Justice a-t-il été jeté en pâture « aux chiens de garde de la démocratie », les médias, et, comme un quotidien national l’affirme « la Justice a-t-elle été éclaboussée » par « l’affaire » Dupond-Moretti ?

Ni l’un ni l’autre. La « jurisprudence Bérégovoy-Balladur » est une « règle » non écrite ; rien dans le texte de la Constitution ne l’impose. Au contraire, sa pratique met à mal la présomption d’innocence rappelée comme fondement de la procédure pénale par l’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. « Je rappelle que la mise en examen ne lève pas la présomption d’innocence », souligne en ce sens, Gérard Larcher, jeudi 15 juillet, au micro de la station de radio RTL. Une démission ministérielle consécutive à une mise en examen ?  C’est « une décision qui appartient au président de la République et à lui seul » ajoute le Président du Sénat.

En l’espèce, la Cour de Justice de la République entend s’assurer de la légalité pénale d’une décision certes politique, prise par Éric Dupond-Moretti en qualité de ministre, mais qui pourrait être constitutive d’une infraction, comme l’a été, pour le garde des Sceaux Jean-Jacques Urvoas, la communication d’informations sensibles issues du dossier de poursuite pour fraude fiscale visant un député LR, Thierry Solère, aujourd’hui proche du Président de la République. Contrairement à ce qui a été prétendu, il ne s’agit donc certainement pas d’une instrumentalisation politique de la procédure pénale par la Justice, mais bien plutôt de l’inverse. La Cour de Justice de la République ne fait qu’exercer les fonctions pour lesquelles elle a été instituée : poursuivre une infraction pénale fut-elle commise sous le couvert d’une action politique.

D’un autre côté, François Molins, procureur général près la Cour de cassation mais également autorité de poursuite devant la Cour de Justice de la République, en ayant requis en faveur de l’admission des plaintes déposées contre le garde des Sceaux, a-t-il failli à sa mission ? Deux des avocats d’Éric Dupond-Moretti demandent que François Molins soit entendu comme témoin à décharge, souhaitant métamorphoser le Procureur de la Cour de Justice en plaideur de la défense, allant à l’encontre les poursuites qu’il lui-même a initiées.  Saisi d’une demande d’avis sur la pertinence de poursuites disciplinaires qui seraient engagées à l’égard de magistrats du Parquet national financier, François Molins, agissant alors en  seule qualité de président de la formation disciplinaire des magistrats du parquet au sein du Conseil supérieur de la Magistrature, a estimé à juste titre que l’enquête administrative initiale ne révélant aucune faute professionnelle des magistrats du parquet financier mis en cause, seule une nouvelle enquête, plus approfondie, pourrait, le cas échéant, servir de fondement à une action disciplinaire. Contradiction ? Point du tout. Enquêter sur le fonctionnement administratif de la Justice n’est en aucun cas préjuger d’éventuelles fautes disciplinaires commises dans l’exercice de leurs fonctions professionnelles par les magistrats qui y participent.

Pour autant, doit-on admettre que le ministre de la Justice vienne « enquêter sur l’enquête » judiciaire le concernant ? Rien n’est moins certain. Car la fonction juridictionnelle doit demeurer séparée de la fonction exécutive.

Lorsqu’il était ministre de l’Intérieur, Charles Pasqua, en fin connaisseur, se plaisait à rappeler que lorsqu’une poursuite judiciaire devient politiquement gênante, il fallait « créer une affaire dans l’affaire ». Nous n’en sommes pas encore là. Mais gardons-nous bien d’inviter le président de la République à s’engager dans une telle voie.

Au total, les propos du président de la République nous conduisent à dresser le constat d’une triple faillite :

  • Celle de la présomption d’innocence. Le ministre de la Justice va rester en fonction, dont acte. Mais à quel prix pour le gouvernement ? Sur la scène politique et dans les réunions internationales, le garde des Sceaux va être très affaibli, sa parole moins entendue.
  • Celle du statut du parquet, dont le Président de la République s’est engagé à assurer l’indépendance par rapport au gouvernement, notamment lors du choix de la nomination des membres du Parquet, laissé à l’initiative du Conseil supérieur de la magistrature. Décider d’une politique pénale n’exige en rien, pour le pouvoir politique, de choisir les personnes chargées de l’appliquer sur le terrain. Et l’interdiction de toute immixtion du ministre de la Justice dans un dossier judiciaire, quel qu’il soit, et davantage encore lorsqu’il le concerne, doit devenir un principe intangible.
  • Celle de la Cour de justice de la République, empêtrée dans ses propres contradictions structurelles, symptôme d’une Constitution de 1958 devenue au XXIème siècle très largement inadaptée à des exigences politiques nouvelles. L’éloignement du « monde réel » est tel que seule une révision constitutionnelle approfondie pourrait sauver la Constitution actuelle.

Même pour assurer sa survie, le remède risque fort d’être pire que le mal, tant sa structure de décision politique verticale et sa conception monolithique d’une démocratie inachevée, appelleront très vite une nouvelle République et, dès lors, une nouvelle Constitution.

[1] Renoux (Th) « L’autorité judiciaire », in « L’écriture de la Constitution », Economica et PUAM, 1992 ; L’apport du Conseil constitutionnel à la théorie de la séparation des pouvoirs en France, Recueil Dalloz, 1991, pp. 169-173

[2] La décision « Cour pénale internationale » (Cons. const., 22 janv. 1999, déc. n° 98-408 DC : RFDA 1999, n° 2, p. 285, comm. B. Genevois) rendue au visa de l’article 3 de la Constitution, attribue aux juridictions nationales « l’exercice de la souveraineté nationale » (consid. 13).

[3] Cons. const., 80-119 DC, 22 juillet 1980, Validation d’actes administratifs

[4] Renoux (Th. S.) « Une nouvelle approche de l’indépendance des magistrats et de la séparation des pouvoirs », Recueil Dalloz 2018, chron. p. 953 et s. Cette conception ternaire de la séparation des pouvoirs, incluant la justice en tant que « pouvoir », est consacrée de manière explicite dans les décisions rendues sur question prioritaire de constitutionnalité. Tout d’abord à l’égard de la juridiction administrative : c’est au visa de l’article 16 de la Déclaration de 1789 et de la séparation des pouvoirs qu’il énonce, qu’est appréciée l’impartialité du Conseil d’État (Cons. const. 20 oct. 2017, n° 2017-666 QPC, Jean-Marc L.). Ensuite, à l’égard de la juridiction judiciaire : c’est encore au visa de l’article 16 Déclaration de 1789 et du principe de la séparation des pouvoirs qu’est appréciée l’étendue des attributions du garde des Sceaux (Cons. const., 8 déc. 2017, n° 2017-680 QPC, Union syndicale des magistrats).

[5] Cons. const., 2 juill. 2010, n° 2010-10 QPC, Consorts C. et autres, §3.

[6] Discours du 3 juillet 2017, prononcé devant le Congrès réuni à Versailles.

Voir aussi à propos de la mise en examen de Éric Dupond-Moretti :

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