Emmanuel Macron envisage, s’il est élu Président de la République, de réformer le droit du travail par ordonnance. Décryptage avec Jean-Emmanuel Ray, Professeur de droit à l’Ecole de droit de Paris I – Sorbonne et Membre du Club des juristes.

 « Non , les ordonnances ne sont pas forcément un long fleuve tranquille pour le Gouvernement »  

  Peut-on réformer le droit du travail  par ordonnance ?

 Bien sûr, en application de l’article 38 de notre Constitution. Droite et Gauche confondues ne s’en sont jamais privées, pour des raisons très diverses: sujets très techniques, transposition in extremis de directives communautaires, majorité instable ou peureuse…Ainsi de l’ordonnance du 7 avril 2016 relative au contrôle de l’application du droit du travail qui a bouleversé le régime des sanctions en droit du travail (sanctions administratives, transaction pénale).

Ou, en plus polémique, celle du 2 août 2005 relative au CNE (Contrat  Nouvelles Embauches), abrogé par la loi du 25 juin 2008 suite à des censures judiciaires au nom de conventions de l’OIT.

Mais l’exercice ne correspond pas à l’image simpliste qui en est souvent donnée: le Parlement voterait les yeux fermés une loi d’habilitation donnant un blanc-seing au Gouvernement pour rédiger ensuite à sa guise une ordonnance à sa main.

1. Le projet de loi d’habilitation est d’abord soumis au Conseil d’Etat, qui examine le respect de l’article L.1 du Code du Travail (voir infra), contrôle sa conformité à la Constitution, mais aussi au droit communautaire et aux sources supra-nationales comme les conventions OIT, qui ont fait trébucher le CNE puis le CPE. Désormais public, ce simple avis technique est parfois surinterprété sur le plan politique par les opposants au texte.
2. Votée au Parlement dans les conditions habituelles de majorité -d’où l’importance des élections législatives prochaines, et de députés ne reculant pas devant le moindre mouvement d’humeur de la rue- la loi d’habilitation doit également réunir les trois conditions fixées par le Conseil Constitutionnel:

– Elle doit précisément définir « les dispositions législatives faisant l’objet de l’habilitation, ainsi que les conditions dans lesquelles il sera procédé à leur adoption par voie d’ordonnances »

– « L’article 38 de la Constitution fait obligation au Gouvernement d’indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu’il présente, la finalité des mesures qu’il se propose de prendre par voie d’ordonnances, ainsi que leur domaine d’intervention »

– Les dispositions de la loi d’habilitation ne sauraient « avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales ou européennes applicables » (décision n° 2005-521 DC): ces dernières sont particulièrement nombreuses en droit du travail…mais elles sont aussi  supra-légales,  comme le rappellent régulièrement nos juges qui écartent alors le texte français.

3. Les ordonnances sont « prises en Conseil des Ministres après avis du Conseil d’État » : il rend donc un second avis, lui aussi public, en particulier sur le respect par le gouvernement du cadre fixé par la loi d’habilitation.

Enfin, l’ordonnance doit être  expressément ratifiée par le Parlement.

Bilan : même si le gain de temps est évident, l’exercice juridique, mais aussi politique est donc loin d’être un long fleuve tranquille.

Qu’en est-il de la « concertation accélérée avec les partenaires sociaux » évoquée par Emmanuel Macron ?  

Conçu par Gérard Larcher, alors Ministre du Travail, après l’épisode socialement chaud du CPE créé par la loi du 31 mars 2006 (après 49-3), puis supprimé le  21 avril suivant, l’article L.1 du Code du Travail est directement inspiré de la procédure communautaire en matière sociale : «Tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement (…) fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une négociation »

Cette « négociation légiférante » alliant démocratie sociale et politique donne du temps aux experts pour évaluer la faisabilité du projet, et a donné parfois d’excellents résultats: ainsi de la rupture conventionnelle homologuée à l’éclatant succès, créée par les partenaires sociaux dans l’ANI du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, puis légalisée par la loi du 25 juin 2008. 

Qu’il s’agisse d’un projet de loi classique ou d’une ordonnance,  cette consultation préalable des partenaires sociaux, « en vue de l’ouverture éventuelle d’une négociation » s’impose donc, en droit mais surtout dans les faits.

– En droit, elle est impérative, sauf « urgence » dit prudemment le texte, qui précise : «Lorsque le Gouvernement décide de mettre en oeuvre un projet de réforme en l’absence de procédure de concertation, il fait connaître cette décision (aux partenaires sociaux) en la motivant dans un document qu’il transmet à ces organisations avant de prendre toute mesure nécessitée par l’urgence ». Si cette « urgence » n’est pour l’instant guère contrôlée, la seule arrivée d’une nouvelle majorité ne suffit pas : d’où l’idée de « concertation accélérée ». 

Car comme l’a montré l’avis du 17 mars 2016  relatif à la future loi Travail du 8 août 2016,  le Conseil d’Etat ne voit aucune violation de L.1 dans l’absence de Grande conférence Sociale réunie au CESE, ou de Grand Messe Sociale à 23h devant les caméras à Matignon ; a fortiori, le Gouvernement n’est pas tenu d’attendre la fin d’une négociation  interprofessionnelle que les partenaires sociaux auraient décidé d’engager.

– Dans les faits, c’est une autre affaire,  sauf s’il s’agit  de textes très techniques et donc peu susceptibles de parler à l’opinion publique. Ce ne semble guère être le cas , Emmanuel Macron voulant reprendre plusieurs des sujets sensibles qu’il avait légitimement inclus dans sa loi sur les nouvelles opportunités économiques (ainsi du chiffon rouge, des deux côtés, du périmètre d’appréciation des licenciements économiques, ou du plafonnement  des indemnités dues en cas de défaut de cause réelle et sérieuse: voir infra),  avant que Manuel Valls confie le tout à la Ministre du Travail.

Car au delà des contre-exemples de l’ordonnance sur le CNE, voire du triple recours au 49.3 de Manuel Valls à propos de la loi Travail ayant provoqué de longues et vastes manifestations, dans notre société salariale,  un texte social qui semble tomber d’en haut (car des négociations plus ou moins « off »  interviennent toujours en amont) doit, pour être voté puis vraiment appliqué et entrer dans les mœurs sociales, être porté puis soutenu par un minimum d’organisations syndicales.

Parmi ses propositions, Emmanuel Macron veut plafonner les dommages-intérêts  dus en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mais le Conseil Constitutionnel  avait sur ce terrain déjà censuré sa loi Macron 1 …

C’est plus compliqué que cela. Le Conseil n’a pas censuré le 5 août 2015 le principe même d’un plafonnement, mais les modalités envisagées : le législateur « devait retenir des critères présentant un lien avec le préjudice subi par le salarié (…) ; tel n’est pas le cas du critère des effectifs de l’entreprise ». Puis donné un mode d’emploi : en l’espèce « le critère de l’ancienneté est en adéquation avec l’objet de la loi »;

Mais il avait indirectement apporté de l’eau au moulin du jeune Ministre de l’Economie: « En aménageant les conditions dans lesquelles la responsabilité de l’employeur peut être engagée, le législateur a entendu assurer une plus grande sécurité juridique et favoriser l’emploi en levant les freins à l’embauche ; il a ainsi poursuivi des buts d’intérêt général ». Côté Conseil Constitutionnel, cette dernière phrase donne au futur gouvernement  une vraie marge de manœuvre.

Un souhait pour terminer: afin que la France ne rate pas le tournant de la Révolution numérique,   que le nouveau gouvernement autorise des expérimentations sur le temps de travail au  niveau de l’entreprise, et libère le télétravail salarié.

Par Jean-Emmanuel Ray