Le gouvernement a présenté le 27 novembre dernier le projet de loi pour un Etat au service d’une société de confiance, aussi appelé « droit à l’erreur », qui vise à améliorer la relation entre l’administration et les usagers. En autres choses, l’extension du rescrit figure dans ce texte.

Décryptage par Benoît Plessix, professeur de droit à l’Université Paris II Panthéon-Assas

« Il faut donc bien voir que le rescrit n’est pas la solution-miracle à tous les problèmes de sécurité juridique et de confiance entre l’Administration et les administrés »

Qu’est-ce que le rescrit en droit français ?

L’expression nous vient du droit romain, où elle désignait la réponse écrite donnée par l’empereur à un particulier ou un magistrat qui avait demandé une consultation sur un point de droit. En droit français, elle sert à désigner l’acte par lequel l’Administration, interrogée par un administré sur sa situation juridique ou sur le statut d’un projet qu’il souhaite entreprendre, apporte une réponse qui la lie en prenant une position formelle sur l’interprétation des règles de droit applicables à ladite situation ou au dit projet. Les rescrits apportent donc aux administrés des réponses individualisées destinées à leur donner des garanties sur les choix qu’ils effectuent. L’Administration étant liée par l’interprétation délivrée à l’administré qui l’a sollicitée, quand bien même cette interprétation serait erronée ou viendrait à évoluer, le rescrit met l’administré à l’abri d’un changement de la position prise par l’Administration sur le sens du régime juridique applicable à son cas personnel. Les rescrits administratifs confèrent donc aux administrés le droit de se prévaloir des positions formellement adoptées par l’Administration, en leur assurant que celle-ci, au moment de statuer, retiendra bien comme interprétation du droit celle qu’elle leur avait fournie au moment où ils l’avaient consultée. Récemment, par un arrêt du 2 décembre 2016, Société Export Press, le Conseil d’Etat a même ajouté que, au-delà de leur opposabilité à l’Administration, certains rescrits fiscaux étaient bien des décisions administratives qui, si elles entrainent pour les contribuables des « effets notables autres que fiscaux », étaient alors susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant la juridiction administrative.

Quels sont alors, en matière de rescrit, les apports du projet de loi pour un Etat au service d’une société confiance ?

Jusqu’à présent, les rescrits administratifs demeurent sectoriels. Le plus ancien a été créé en matière fiscale, par la loi pionnière du 8 juillet 1987, dite « loi Aicardi », codifiée à l’article L. 80 B 1° du Livre des procédures fiscales, qui prévoit que l’Administration fiscale est liée par la position formelle qu’elle adopte sur le régime fiscal applicable au contribuable qui le saisit, le garantissant ainsi contre tout redressement ultérieur qui serait le fruit, non d’une évolution du droit ou de sa situation fiscale, mais uniquement d’un simple changement de position de l’Administration. La matière fiscale est révélatrice : à côté de ce rescrit fiscal de droit commun, si l’on peut dire, on rencontre en réalité de très nombreux rescrits spéciaux : rescrit anti-abus de droit, rescrit-prix de transfert, rescrit en matière d’amortissements exceptionnels de certains investissements, de crédits d’impôts recherche, etc. Par la suite, ce mécanisme a été dupliqué. On le rencontre en matière de régulation financière, pour certaines des prises de position adoptées par l’Autorité des marchés financiers, ou en matière sociale, pour les positions formelles prises par les organismes de sécurité sociale sur les demandes des cotisants souhaitant connaître l’application à leur situation de la législation applicable en matière de cotisations sociales. Suite à un rapport du Conseil d’Etat de 2013, le gouvernement, par l’ordonnance du 10 décembre 2015, a procédé à la création de nouveaux cas de rescrits, en matière d’information sur les produits de consommation, de transfert d’autorisations d’occupation privative du domaine public, de modifications structurelles des exploitations agricoles ou de conformité au droit du travail de certains plans et actions. Du reste, on notera que le présent projet de loi poursuit ce mouvement et créé de nouveaux rescrits sectoriels, comme dans le cadre d’un examen ou d’une vérification de compatibilité (art. 4), ou améliore ceux existants, comme en matière douanière (art. 14).

L’apport de l’article 10 du projet de loi consiste à sortir de ce prisme sectoriel, de cette casuistique. Il s’agirait, ni plus ni moins, que de « généraliser » le mécanisme du rescrit, par l’adoption d’un nouveau titre IV dans le Livre 1^er du Code des relations entre le public et l’Administration, curieusement intitulé « Les engagements de l’Administration ». Le projet de loi entend rendre opposable à l’administration de l’État et à ses établissements publics administratifs toute prise de position formelle de leur part, délivrée à la suite d’une demande écrite d’un administré, sur l’application d’une règle de droit à une situation de fait. Quant à l’article 11 du projet de loi, il propose d’expérimenter l’application du mécanisme de la décision implicite d’acceptation au contenu des rescrits : à défaut de réponse dans un délai de trois mois, le projet du demandeur joint à la demande de rescrit serait réputé approuvé.

 A ce stade du projet, quelles appréciations peut-on porter sur cette initiative du gouvernement ?

 Il faut se méfier du rescrit, qui peut vite présenter la figure de la fausse bonne idée. En soi, tout ce qui permet de rapprocher le citoyen de son administration, tout ce qui favorise le dialogue et, comme le dit le projet de loi, la confiance, ne peut être qu’approuvé. Mais le rescrit n’est pas l’instrument miracle et exclusif que l’on croit trop souvent.

 D’une part, il n’est qu’un mécanisme de dialogue interindividuel entre l’Administration et un administré, à propos d’une situation ou d’une initiative déterminée, qui ne vaut que pour l’opération telle que décrite dans la demande. C’est toujours au terme d’une instruction lourde et formaliste, menée au vu des éléments fournis de bonne foi par l’administré, que l’Administration se prononce, et sa réponse n’a de portée qu’au vu de la situation examinée. C’est pourquoi l’Administration est déliée de ses réponses s’il apparaît que la question posée n’était pas complète ou ne l’était pas de bonne foi. Elle n’est également plus liée par sa position si l’état du droit applicable ou la situation de fait analysée a changé au moment où l’Administration statue sur la situation ou la mise en œuvre du projet de l’administré.

D’autre part, le mécanisme du rescrit n’est pas généralisable en toute matière. Il fonctionne en réalité surtout dans les relations juridiques administratives bilatérales, de préférence de nature pécuniaire. Dès lors que l’on s’aventure sur le terrain des rapports juridiques triangulaires et extrapatrimoniaux (la délivrance d’une autorisation administrative classique), le procédé se heurte au respect des droits des tiers et à l’interdiction pour l’Administration de s’engager par avance sur l’exercice de son pouvoir de décision. Dans son avis, le Conseil d’Etat a d’ailleurs pointé du doigt le fait que le projet de loi, reposant sur une affirmation si large et floue, et renvoyant au pouvoir règlementaire le soin de définir le contenu de cette « généralisation » du rescrit, risquait fort d’être entaché d’incompétence négative.

 Enfin, il semble dangereux et paradoxal d’appliquer aux rescrits le mécanisme de la décision implicite, qu’elle soit de rejet ou d’acceptation d’ailleurs : puisque l’Administration est conduite à se prononcer sur une question complexe ou un projet détaillé, après examen approfondi de la situation du demandeur et des pièces fournis, dont il faut s’assurer de leur bonne foi, j’ai du mal à concevoir que des administrés puissent opposer à l’Administration des positions que l’on dirait « formelles » mais qu’elle n’aurait pas jamais explicitement prises, ou que le silence gardé par l’Administration puisse valoir acceptation du projet pour lequel l’administré l’avait saisi d’une demande de rescrit.

Il faut donc bien voir que le rescrit n’est pas la solution-miracle à tous les problèmes de sécurité juridique et de confiance entre l’Administration et les administrés. Le rapport du Conseil d’Etat de 2013 avait bien montré que, souvent, les particuliers ou les entreprises ne réclament pas une prise de position formelle et opposable : face à des normes complexes et changeantes, ils veulent seulement être rassurés sur l’état exact du droit qui leur est applicable. Une simple foire aux questions sur internet est souvent jugée bien plus utile. De ce point de vue, il faut plutôt saluer l’article 11 du projet de loi, qui généralise le mécanisme du certificat dressant la liste des normes applicables à une situation de fait, et qui prévoit que tout certificat erroné ou incomplet sera de nature à engager la responsabilité de l’Administration.

 Par Benoit Plessix