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Quelles difficultés juridiques posent le cas de l’athlète hyperandrogène Caster Semenaya ?

La double championne olympique du 800 m,  Caster Semenya,  s’est vue interdite de courir sur 800 m depuis l’instauration d’une nouvelle règle sur les athlètes hyperandrogènes. Depuis le 8 mai, ce règlement impose à certaines athlètes présentant une différence du développement sexuel (DSD), de suivre un traitement pour faire baisser un taux de testostérone élevé. Le recours qu’elle a formé devant le Tribunal arbitral du Sport a été rejeté le 1er mai mais l’athlète a annoncé son inscription aux 3000 m à Stanford le 30 juin prochain.

Décryptage par Mathieu Maisonneuve, professeur à l’Université d’Aix-Marseille.

«  Les arbitres ont considéré que ce règlement était discriminatoire, mais ont néanmoins estimé légale la discrimination créée au motif qu’elle constituerait un moyen nécessaire, raisonnable et proportionné d’atteindre un objectif légitime »

Qu’appelle-t-on l’affaire « Semenya » ?

Caster Semenya est une athlète sud-africaine, triple championne olympique et double championne du monde du 800 mètres. Réduite à sa plus simple expression juridique, l’affaire « Semenya » est née de la requête que l’athlète a déposée devant le Tribunal arbitral du sport (TAS) afin d’obtenir l’annulation du nouveau règlement de la Fédération internationale d’athlétisme (IAAF) relatif aux conditions de participation aux compétitions féminines des athlètes présentant des différences du développement sexuel (DSD).

Ce règlement interdit en principe aux femmes hyperandrogènes en raison d’une telle DSD de participer aux courses féminines des compétitions internationales comprises entre le 400 mètres et le mile. Il ne s’agit donc pas d’exclure des athlètes que l’on suspecterait de consommation exogène de testostérone. C’est l’objet de la réglementation contre le dopage. Il s’agit d’empêcher des athlètes de participer à des épreuves d’athlétisme sur la base de certaines de leurs caractéristiques naturelles sans que rien ne puisse leur être reproché. Si elles veulent continuer à courir avec les autres femmes dans les épreuves concernées, ces athlètes n’ont d’autre choix que d’abaisser médicalement leur taux de testostérone. À défaut, elles peuvent toujours participer aux compétitions masculines, mais avec des chances nulles d’y figurer en bonne position.

Non-discrimination, libre disposition de son corps, droit à la vie privée, respect de la dignité humaine, l’affaire « Semenya » soulève des questions juridiques fondamentales. Elle pose aussi des questions scientifiques, éthiques ou bien encore sociétales. C’est une affaire qui renvoie au « procès de virilisation » dont font l’objet certaines femmes, qui pose en creux la question de la « vraie femme », au-delà même du monde du sport, et rappelle que les tests de féminité n’ont pas totalement disparu.

Dans quel sens le Tribunal arbitral du sport l’a-t-il tranchée ?

La formation arbitrale chargée de juger l’affaire a rejeté la requête de Caster Semenya et a donc validé le règlement de l’IAAF. D’après le résumé détaillé de la sentence qui a été publié par le TAS, les arbitres ont certes considéré que ce règlement était discriminatoire, mais ont néanmoins, à la majorité, estimé légale la discrimination créée au motif qu’elle constituerait un moyen nécessaire, raisonnable et proportionné d’atteindre un objectif légitime : celui d’avoir des compétitions féminines justes.

Le raisonnement repose sur l’idée que la raison d’être de la bi-catégorisation par sexe des compétitions d’athlétisme serait d’éviter à des individus d’avoir à concourir contre d’autres qui présenteraient certaines caractéristiques physiques leur conférant un avantage compétitif tel qu’aucune compétition juste ne serait possible entre eux. Nécessaire, la discrimination instituée le serait alors parce que la preuve scientifique aurait cette fois été apportée, à la différence de ce que le TAS avait estimé quatre ans auparavant dans l’affaire « Dutee Chand », que le taux de testostérone circulante serait le vecteur principal de la différence de performances sportives entre les hommes et les femmes. Proportionnée, elle le serait parce qu’elle serait notamment limitée aux épreuves sportives où l’avantage compétitif en découlant serait le plus significatif, avec toutefois un doute émis concernant le 1500 mètres et le mile. Raisonnable, elle le serait entre autres parce que les athlètes concernées pourraient faire baisser leur taux de testostérone par des contraceptifs hormonaux sans avoir à subir une intervention chirurgicale, là encore sous quelques réserves liées notamment à d’éventuels effets secondaires de ces traitements chez certaines athlètes qui pourraient conduire à une impossibilité pratique de respecter le règlement.

La sentence rendue a notamment pu être qualifiée de « profondément sexiste ». D’un strict point de vue juridique, certaines des critiques dont elle a fait l’objet peuvent toutefois être relativisées. C’est en particulier le cas de l’apparent illogisme consistant à reconnaître le caractère discriminatoire d’un règlement tout en le jugeant légal. En droit, il est classiquement admis qu’une discrimination, au sens neutre de différence de traitement, ce qui semble être le sens utilisé par la formation arbitrale, peut s’accorder avec le principe d’égalité ou de non-discrimination si elle est justifiée et ne repose pas sur un critère prohibé. L’est-elle scientifiquement ? Il faudra attendre la publication intégrale de la sentence pour en savoir plus. Le critère génétique est-il un critère de distinction utilisable ? La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ou bien encore  la déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme invitent à en discuter. Ce qui paraît en revanche certain, c’est que la formation arbitrale a choisi de faire prévaloir ce qu’elle a estimé être l’intérêt général du sport sur les droits fondamentaux individuels de certaines athlètes.

Des voies de recours sont-elles envisageables contre la sentence du TAS ?

La fédération sud-africaine d’athlétisme a d’ores et déjà annoncé son intention de saisir le Tribunal fédéral suisse d’un recours en annulation. C’est bien sûr envisageable. Il faut toutefois bien être conscient qu’il ne s’agit pas d’un appel à proprement parler. Il ne rejugera pas l’affaire. Il contrôlera seulement que la sentence est bien régulière sur la base des motifs limitativement énumérés par la loi suisse sur le droit international privé. Parmi eux, un seul motif de fond peut être soulevé : la violation de l’ordre public. A priori, comme l’affirme le Tribunal fédéral lui-même, les chances d’obtenir l’annulation d’une sentence pour ce motif sont « extrêmement minces ». Le simple fait que « les preuves aient été mal appréciées » ne saurait ainsi suffire, ce qui semble exclure que la question de la justification scientifique du règlement de l’IAAF soit à nouveau débattue à ce stade.

S’il est toujours hasardeux de se livrer au jeu des pronostics, la cause est toutefois peut-être ici moins perdue d’avance que d’habitude. Parmi les principes fondamentaux dont la violation est susceptible de provoquer l’annulation d’une sentence en droit suisse de l’arbitrage international, figurent notamment « la prohibition des mesures discriminatoires » et « le respect de la dignité humaine ». En raison du critère de distinction utilisé par l’IAAF aussi bien qu’en raison de l’effet stigmatisant de la discrimination instituée, il ne saurait ainsi être totalement exclu que, à l’inverse des arbitres du TAS, les juges du Tribunal fédéral suisse fassent prédominer les droits fondamentaux individuels de certains athlètes sur l’intérêt général du sport. C’est en tout cas clairement le souhait du Conseil des droits de l’homme de l’ONU qui, dans l’une de ses rares résolutions concernant le sport, a fermement condamné le règlement de l’IAAF.

Dans le cas où le Tribunal fédéral suisse viendrait à rejeter le recours en annulation dirigé contre la sentence rendue dans l’affaire « Semenya », il resterait alors la possibilité de se tourner vers la Cour européenne des droits de l’homme.

Depuis que la sentence a été rendue le 30 avril, Caster Semenya a couru le 800 mètres du meeting de Doha le 3 mai. Rien d’étonnant. Le règlement validé par le TAS n’est en effet entré en vigueur que le 8 mai. Si elle a déclaré forfait pour le 800 mètres de Stockholm, qui se déroulera le 30 mai, elle sera en revanche au départ du 2000 mètres de Montreuil le 11 juin et du 3000 mètres de Stanford le 30 juin. La raison est simple : le règlement de l’IAAF  n’interdit sa participation qu’aux épreuves féminines allant du 400 mètres au mile, qui plus est à l’occasion des seules compétitions internationales. Caster Semenya pourrait ainsi très bien prendre part à une course sur sa distance de prédilection du 800 mètres lors d’une compétition nationale. En revanche, si elle veut participer sur cette distance aux championnats du monde d’athlétisme qui débuteront fin septembre au Qatar, il ne lui reste plus qu’à faire baisser son taux de testostérone ou à espérer que, d’ici là, le Tribunal fédéral suisse aura annulé la sentence du TAS, voire lui aura au moins accorder des mesures provisoires.

Pour aller plus loin :

Par Mathieu Maisonneuve.

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