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Don du sang des personnes homosexuelles : les associations LGBT portent plainte

Plusieurs associations LGBT ont annoncé avoir porté plainte contre la France devant la Commission européenne pour discrimination, en raison de l’obligation qui est actuellement faite aux hommes homosexuels d’observer une période d’abstinence de douze mois pour être autorisés à donner leur sang. Suite à cette annonce, Marlène Schiappa, a affirmé que « le gouvernement veut mettre fin aux discriminations » des homosexuels « en matière de don du sang » et a assuré que le gouvernement souhaitait retirer le critère d’abstinence actuellement en vigueur.

Décryptage par Caroline Le Goffic, maître de conférences HDR à l’université Paris Descartes, directeur du Master 2 « Droit des activités numériques ».

« Pour le Conseil d’État, le traitement spécifique des donneurs ayant eu des rapports sexuels avec d’autres hommes est fondé sur leur comportement sexuel, et non pas sur leur orientation sexuelle. »

Comment est encadré le don du sang ?

Le don du sang est encadré, au niveau européen comme au niveau national, par des règles destinées à garantir la sécurité des donneurs comme celle des receveurs.

La Directive européenne 2002/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 janvier 2003 établit ainsi des normes de qualité et de sécurité pour la collecte, le contrôle, la transformation, la conservation et la distribution du sang humain, et des composants sanguins. Elle est complétée par la Directive d’application 2004/33/CE de la Commission du 22 mars 2004 concernant certaines exigences techniques relatives au sang et aux composants sanguins. Ce dernier texte prévoit diverses conditions applicables aux donneurs de sang (âge, poids, taux d’hémoglobine, de protéines et de plaquettes du sang…), et pose des critères d’exclusion, permanente et temporaire. Parmi les motifs d’exclusion permanente, la directive mentionne diverses maladies infectieuses, dont l’hépatite B, l’hépatite C, et le VIH. Elle exclut également les «  sujets dont le comportement sexuel les expose au risque de contracter des maladies infectieuses graves transmissibles par le sang ».

La directive indique que les établissements de recueil des dons doivent obtenir des donneurs certaines informations, notamment quant aux risques sanitaires éventuels.

En France, la Directive 2004/33 est transposée par un arrêté de la ministre des Affaires sociales et de la Santé du 5 avril 2016 fixant les critères de sélection des donneurs de sang. Selon ce texte, constitue une contre-indication au don de sang, pour une période de douze mois, le fait, pour un homme, d’avoir eu un rapport sexuel avec un autre homme, en raison du risque d’exposition à un agent infectieux transmissible par voie sexuelle. En d’autres termes, en France, les hommes ayant eu des rapports sexuels homosexuels ne peuvent donner leur sang pendant une période de douze mois à compter du dernier rapport.

Pourquoi les associations LGBT ont-elles saisi la Commission européenne ?

Les cinq associations Stop Homophobie,Mousse, ELCS,SOS homophobie et Familles LGBT ont annoncé, le 20 juin 2019, avoir saisi la Commission européenne d’une plainte contre la France, pour violation de la législation de l’Union européenne. Elles estiment qu’en interdisant aux hommes qui ont eu des rapports sexuels avec d’autres hommes de donner leur sang pendant cette période de douze mois, la France commet une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, en violation de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cet article dispose en effet qu’ « est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ».

L’objectif de ces associations est d’obtenir de la Commission européenne le déclenchement d’une action en manquement contre la France.

Sur quels fondements ?

Les associations invoquent une mauvaise transposition de la Directive 2004/33/CE, qui ne vise pas spécifiquement le cas des hommes homosexuels.

Elles se fondent sur un arrêt rendu le 29 avril 2015 par la Cour de justice de l’Union européenne (affaire C-528/13), rendu au sujet de la réglementation française (arrêté du ministre de la Santé du 12 janvier 2009) qui excluait définitivement les hommes du don du sang dès lors qu’ils avaient déclaré avoir eu une fois des rapports sexuels avec un autre homme. Dans cet arrêt, la Cour avait indiqué que « l’exclusion du don du sang en fonction de l’orientation sexuelle des donneurs masculins […] en raison du fait qu’ils ont entretenu une relation sexuelle correspondant à cette orientation  […] est susceptible de comporter à l’égard des personnes homosexuelles, une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle au sens de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ». La Cour avait toutefois considéré qu’une telle discrimination pouvait être, « eu égard à la situation prévalant dans l’État membre concerné, justifiée », s’il était établi qu’il existe, pour les personnes concernées, un risque élevé de contracter des maladies infectieuses graves, comme notamment le VIH, et que des techniques efficaces de détection ou des méthodes moins contraignantes pour assurer un niveau élevé de protection de la santé des receveurs font défaut.

À la suite de cet arrêt, le législateur français a introduit dans le Code de la santé publique un le principe selon lequel « Nul ne peut être exclu du don du sang en raison de son orientation sexuelle » (article L. 1211-6-1 du Code de la santé publique). L’interdiction permanente posée par l’arrêté de 2009 a été supprimée, et remplacée par l’interdiction de 12 mois issue de l’arrêté de 2016.

En 2017, plusieurs associations ont saisi le Conseil d’État d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre cet arrêté. Par un arrêt du 27 décembre 2017 (n°400580 et 414973), le Conseil d’État a rejeté ce recours, considérant que « Le ministre des Affaires sociales et de la Santé, qui s’est fondé non sur l’orientation sexuelle mais sur le comportement sexuel ainsi que le prévoit la Directive 2004/33/CE, n’a pas adopté une mesure discriminatoire illégale en substituant à la contre-indication permanente existant antérieurement pour tout homme ayant eu des rapports homosexuels une contre-indication, s’agissant du don de sang total, de douze mois après le dernier rapport sexuel avec un autre homme, au demeurant similaire à celle alors retenue par la moitié des dix États membres de l’Union européenne ayant cessé de prévoir une contre-indication permanente. Par suite, doivent être écartés les moyens tirés […] de l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ».

Autrement dit, pour le Conseil d’État, le traitement spécifique des donneurs ayant eu des rapports sexuels avec d’autres hommes est fondé sur leur comportement sexuel, et non pas sur leur orientation sexuelle.

À travers leur plainte, les associations tentent de voir l’exclusion en cause reconnue comme une discrimination illégale en raison de l’orientation sexuelle.

Pour aller plus loin :

Par Caroline Le Goffic.

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