Le ministre des affaires étrangères a affirmé qu’il n’avait pas cru devoir appliquer l’article 40 du Code de procédure pénale pour informer le procureur de la République de la détention illicite de passeports diplomatiques par Alexandre Benalla. Au contraire, un député de l’Eure-et-Loir s’enorgueillit de l’avoir fait à propos du rachat d’Alstom par General Electric. Ce n’est pas la première fois que les médias parlent de ce fameux article qui ressurgit à propos d’affaires rendues publiques. Ainsi, par exemple, en 2013, le ministre de la consommation avait informé le procureur du scandale des lasagnes à la viande de cheval, jugée ces jours-ci. En revanche il est interdit au ministre de la Justice d’adresser des instructions individuelles à ses procureurs (art. 30, al. 3 CPP), mais ses instructions ne sont pas des avis.

Le texte dont il s’agit est l’alinéa 2 de l’article 40 qui est ainsi rédigé : « Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». L’alinéa 1^er réserve à ce magistrat le soin d’apprécier « la suite qu’il convient de donner aux plaintes et dénonciations »

« Les ministres et députés ne s’exposent  qu’à une responsabilité politique s’ils négligent le devoir très théorique de l’article 40 »

Décryptage par Jacques-Henri Robert, professeur émérite de l’Université Paris II Panthéon-Assas et Expert du Club des juristes.

A qui s’impose l’obligation d’information ?

L’article 40 a été recopié sans soin sur l’article 29 du Code d’instruction criminelle de 1808.  Les expressions «autorités constituées » et « officiers publics » n’ont pas de sens précis dans la législation d’aujourd’hui qui  préfère parler de « personnes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public ». C’est à elles que l’obligation s’impose avec le plus d’évidence, à tel point que, pour ce qui les concerne, des textes spéciaux la répètent : les officiers de police judiciaire (gradés de la gendarmerie et de la police nationale, maires) doivent faire parvenir directement au procureur l’original ainsi qu’une copie des procès-verbaux qu’ils ont dressés (art. 19 CPP) ; leurs subordonnés, agents de police judiciaire et les policiers municipaux, leur adressent leurs procès-verbaux pour qu’ils les transmettent au procureur (art. 21-2 CPP).

Les fonctionnaires qui, sans être officiers de police judiciaire, ont le pouvoir de dresser des procès-verbaux d’infraction comme les inspecteurs du travail ou ceux de l’environnement doivent les adresser au procureur (art. L. 8113-7 C. trav. et art. L. 172-16 C. env.).

Aucun devoir aussi impérieux ne pèse sur un ministre ou un député. Le ministre est, personnellement investi d’une autorité publique mais non pas de l’exercice de la police judiciaire. Et un député n’est revêtu d’un pouvoir de décision qu’en se fondant dans l’assemblée de ses collègues. On peut certes les ranger dans la catégorie des « autorités constituées » mais l’article 40 à leur égard n’est qu’une obligation abstraite puisque son inexécution n’est assortie d’aucune sanction pénale ou disciplinaire.

Que risquent les officiers, agents de police judiciaire et les fonctionnaires chargés de dresser des procès-verbaux dans leur domaine de compétence en ne dénonçant pas un crime ou un délit dont elles auraient connaissance ?

 Les personnes désignées par l’article 40, al. 2 n’encourent que des sanctions disciplinaires et non pénales si elles n’informent pas le procureur (Cass. crim.13 oct. 1992, n° 91-82.456, Bull. crim., n° 320) et si elles tardent à l’exécuter,  cette circonstance n’est pas une cause de nullité des poursuites judiciaires engagées par la suite (Cass. crim. 20 sept. 2000, n° 00-84.328, Bull. crim., n° 275).

L’abstention devient délictueuse, mais pour tout citoyen quelconque et non seulement pour les fonctionnaires, quand l’infraction qu’il s’agit de dénoncer est, selon l’article 434-1 du Code pénal, « un crime dont il est encore possible de prévenir ou de limiter les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés »,  et selon l’article 434-3 si les faits consistent en des « privations, mauvais traitements ou agressions ou atteintes sexuelles infligés à un mineur ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge, d’une maladie, d’une infirmité́, d’une déficience physique ou psychique ou d’un état de grossesse ».

De l’abstention pure, il faut distinguer l’action positive d’une autorité qui met obstacle à l’exécution du devoir de dénonciation. C’est ainsi qu’un maire a été condamné pour avoir interdit à ses fonctionnaires municipaux de transmettre les procès-verbaux dressés par eux (Cass. crim. 21 mars 2018, n° 17-81.011, Dr. pén. 2018, comm. 108, note Ph. Conte) : la condamnation était fondée sur  l’article 432-1 du Code pénal qui, très rarement appliqué, punit « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, agissant dans l’exercice de ses fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à l’exécution de la loi » ; en l’espèce, la « loi » tenue en échec n’était pas l’article 40 du Code de procédure pénale mais son article 21-2 qui impose aux agents de police municipale le devoir de révélation à la fois au maire et à leurs supérieurs, les officiers de police

Les « autorités constituées », telles que les ministres et députés ne s’exposent  qu’à une responsabilité politique s’ils négligent le devoir très théorique de l’article 40. En revanche, une exécution intempestive et faite de mauvaise foi peut constituer une dénonciation calomnieuse (art. 226-10 C. pén.) ou une diffamation (art. 29 et 32 de la loi du 29 juillet 1881), délits imputables à tout citoyen.

N’y a-t-il pas un risque de généralisation de la mise en œuvre des dénonciations dans un environnement où tout le monde pense à se « couvrir » ?

Les personnes autres que les officiers de police judiciaire et fonctionnaires chargés de certaines fonctions de police judiciaire font rarement usage de l’article 40 et c’est exceptionnellement qu’ils cherchent à « se couvrir ». Longtemps, les proviseurs de lycées ont d’ailleurs répugné à révéler les violences commises dans leurs établissements. Le risque redouté vient plutôt des citoyens ordinaires et des associations qui ne manquent pas d’adresser leurs correspondances délatrices aux préfets et procureurs.

Pour aller plus loin :

Rapport Nadal, « Renouer la confiance publique » (2016), proposition n° 16

Etude de Marc Segonds « Les apports de la loi du 9 décembre 2016 à l’anticorruption », Droit pénal 2017

Effet non exonératoire de l’invocation de l’article 40 contre la prévention de diffamation, Arrêt de la Cour de cassation du 31/10/2017

Par Jacques-Henri Robert